Verso un nuovo processo civile?

(testo provvisorio)

1. Nell'ambito di questo Convegno mi è stato assegnato il compito di informare gli amici presenti su ciò, che in un futuro più o meno prossimo possiamo aspettarci sul versante delle novità legislative; e il panorama dei progetti reperibili in base alle usuali fonti di informazione fa pensare che le novità in arrivo siano numerose. Senza pretesa di completezza (la mia inchiesta è aggiornata al 15 ottobre scorso: data in cui ho dovuto considerare esaurito il mio lavoro di raccolta, per poter convenientemente riflettere su quanto trovato), posso infatti dire che:

-- esistono in primo luogo alcuni progetti di origine governativa: il disegno di legge pendente alla Camera con il n. 2229, recante "Modifiche urgenti al codice di procedura civile"; il disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 14 marzo 2002, contenente "Delega al Governo per la riforma dell'ordinamento giudiziario e disposizioni in materia di organico della Corte di cassazione e il conferimento delle funzioni di legittimità"; il disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 7 marzo 2002, avente ad oggetto la conversione del decreto-legge 11 marzo 2002, n. 28, nonché "Modifiche all'articolo 9 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, relative al contributo unificato di iscrizione al ruolo dei procedimenti giurisdizionali civili, penali e amministrativi, nonché alla legge 24 marzo 2001, n. 89, in materia di equa riparazione"; lo schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri del 29-30 settembre 2002, avente ad oggetto la "definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366; disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 1° marzo 2002, contenente "Modifiche urgenti al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento".

-- Esistono poi dei progetti di legge di iniziativa parlamentare: il n. 538 Camera (Bonito e altri), con "Disposizioni per la detrazione del contenzioso e per l'abbreviazione dei tempi del processo civile"; il n. 672 Camera (Martinat), con "Modifica dell'articolo 149 del codice di procedura civile, in materia di notificazione degli atti a mezzo del servizio postale"; il n. 1508 Camera (Rivolta), con "Introduzione degli articoli 496-bis e 496-ter del codice di procedura civile in materia di collaborazione del debitore nel pignoramento; il n. 2092 Camera (Pisapia), con "Modifiche al codice di procedura civile in materia di espropriazione forzata immobiliare"; il n. 2302 Camera (Nicotra), con "Introduzione dell'articolo 190-bis del codice di procedura civile, in materia di durata dei procedimenti; il n. 2754 ter Camera (Pecorella), con "Modifiche al codice di procedura civile concernenti la Corte di cassazione"; il n. 1590 Senato (Cavallaro e Giarretta), in tema di "Estensione del procedimento per convalida di sfratto all'ipotesi di comodato e di occupazione senza titolo di immobili. Modifiche al codice di procedura civile"; il n. 2665 Camera (Bucciero e Caruso), con "Modifiche agli articoli 287,288 e 391-bis del codice di procedura civile in materia di procedimenti di correzione, nonché all'articolo 121 del regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368"; il n. 1509 Camera (Rivolta), con "Modifiche al codice di procedura civile in una materia di attribuzioni degli ufficiali giudiziari"; il n. 487 Senato (Calvi e altri), con "Il modifiche al codice di procedura civile"; il n. 1866 Camera (Bonito e altri), con "Modifica dell'articolo 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, con ordinamento della professione di avvocato, in materia di incompatibilità con l'esercizio della professione forense"; il n. 536 Camera (Bonito e altri), con "Modifiche al codice di procedura civile in materia di ricerca dei beni da pignorare"; il n. 543 Camera (Bonito e altri), con "Norme in materia di incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato"; il n. 631 Camera (Bonito e altri), con "Nuove norme in materia di gratuito patrocinio"; il n. 541 Camera (Bonito e altri), con "Norme concernenti la conciliazione e l'arbitrato"; il n. 890 Camera (Siniscalchi), con "Modifiche al codice di procedura civile concernenti l'istituzione della presentenza".

-- A parte quanto concerne i disegni di legge pendenti, la comunità degli studiosi e dei pratici è chiamata a riflettere su due bozze di disegno di legge: la bozza di disegno di legge relativa alla "Disciplina organica della magistratura onoraria", messa a punto dalla Commissione ministeriale presieduta da Modestino Acone; e la bozza di riforma organica del processo civile predisposta dalla Commissione ministeriale presieduta da Romano Vaccarella. Per la verità dovrebbe esistere anche una terza bozza, avente ad oggetto una legge-delega per la riforma organica delle procedure concorsuali, a sua volta elaborata da apposita Commissione ministeriale; ma su questa fonte è stato mantenuto il segreto più rigido.

Il panorama risultante da tutti questi elaborati è tanto ricco e vario, che non è possibile darne conto (neppure succintamente) in una relazione congressuale. Si impone dunque in via preliminare una drastica limitazione di orizzonte, anche con sacrificio di fonti e di temi in sé e per sé interessanti; ed in tale opera di preliminare selezione mi sono lasciato guidare da alcuni criteri, di cui desidero dare conto in limine.

In primo luogo, ho deciso di trascurare i progetti di pura origine parlamentare, perché mi è parso che le iniziative con maggiore probabilità di successo fossero quelle sostenute dalla volontà del Governo. In secondo luogo, ho scelto di fissare l'attenzione sulla disciplina del processo più che sull'ordinamento giudiziario e la relativa organizzazione. In terzo luogo, mi è sembrato necessario invitare al dibattito su fondamentali problemi di struttura piuttosto che su aspetti specifici e di settore. In quarto luogo, sia pure a malincuore, ho scelto di focalizzare l'attenzione sulla tutela di cognizione, sacrificando il processo esecutivo (incluso quello di fallimento) e la tutela cautelare. L'esclusione del processo esecutivo e della tutela cautelare è un grosso sacrificio, anche perché le novità in vista sono tutt'altro che prive di interesse. Ma le dimensioni di una relazione congressuale sono quelle che sono, e parlare di tutto significherebbe compilare un puro e semplice indice. Una scelta limitativa deve dunque essere compiuta anche qui; e privilegiando la tutela di cognizione ho creduto di favorire, oltre che il dibattito tra noi processualcivilisti, anche la possibilità di un dialogo con i processualpenalisti e i costituzionalisti, che assistono ai nostri lavori.

Inoltre, nell'ambito della tutela cognitoria desidero fissare lo sguardo sulla tutela giurisdizionale "togata", trascurando il pur importante tema dell'arbitrato. Questa esclusione mi costa non poco, considerato particolare interesse che nutro per il tema; e sia la bozza di legge-delega elaborata dalla Commissione Vaccarella sia il disegno governativo di decreto legislativo sul contenzioso societario e creditizio contengono indicazioni, che è un vero peccato passare sotto silenzio. Inoltre, l'argomento ha un evidente rilevanza costituzionale, perché si lega con l'interpretazione dell'art. 102, comma 1, Cost. (e tra l'altro è stato investito da una recente, importantissima sentenza della Corte Costituzionale). Ma per parlare convenientemente dell'arbitrato, sarebbe necessaria una relazione ad hoc.

Così fissato il tema, le fonti da prendere in considerazione si riducono sostanzialmente a due: la bozza di legge di delega elaborata dalla Commissione Vaccarella e il disegno governativo di decreto sul contenzioso societario e creditizio. Sono queste, infatti, le uniche due fonti provenienti da un'iniziativa di Governo, che sulla tutela cognitoria rechino modificazioni di rilievo strutturale piuttosto che interventi di settore.

 

2. La prima delle indicazioni, che possono essere ricavate dalla lettura congiunta della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella e dal disegno di decreto legislativo sul contenzioso societario e creditizio, può riassumersi nella nascita di una nuova forma di tutela giurisdizionale di tipo cognitorio: la giurisdizione contenziosa mirante alla costituzione di un titolo esecutivo senza giudicato, applicabile in tutti i casi in cui la formazione del titolo esecutivo è possibile, svincolato dal requisito dell'urgenza. Si conclude così nel diritto italiano la lunga marcia, il cui protagonista è stato (non solo in Europa ma nel mondo) il diritto francese, mediante il procedimento di référé.

Come tutti sanno, il référé nasce come forma di tutela subordinata all'urgenza, e si concretizza in origine sia con misure di carattere meramente strumentale (e quindi di tipo cautelare), sia con misure di carattere anticipatorio. La norma iniziale è ancora oggi riscontrabile nell'art. 808 del Nouveau Code de procédure civile, ove si legge che: "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.". Ma poi l'ambito dell'stituto si è ampliato, tramite un cammino il cui esito è fotografato dal successivo art. 809 dello stesso Nouveau Code, ove si legge che: "Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite." (primo comma); e che "Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire." (secondo comma).

Emergono qui le due fondamentali linee evolutive di questa forma di tutela, riassumibili da un lato nel suo sganciamento dal requisito dell'urgenza come presupposto, dall'altro nella sempre maggior prevalenza della tutela di tipo anticipatorio per tutti i casi di domanda probabilmente fondata. Inoltre, il référé ha sempre avuto una caratteristica capace di sostenere la sua tendenza a porsi come tutela autonoma da quella apprestata dal processo di cognizione: l'attitudine dei provvedimenti a restare efficaci sine die, sino a quando sia pronunciata (come atto conclusivo di un processo di cognizione) sentenza contraria.

Il diritto italiano avrebbe potuto darsi una forma di tutela simile a quella apprestata dal référé francese, con ogni probabilità, tramite una opportuna evoluzione della tutela urgente prevista dall'art. 700 c.p.c.. Tutti sanno che la tutela urgente in parola, pur essendo probabilmente nata (secondo l'originario disegno del legislatore) come tutela di tipo cautelare (quanto al contenuto dei provvedimenti), si è ben presto trasformata in una tutela di carattere sostanzialmente (o prevalentemente) anticipatorio; ed avrebbe potuto divenire un vero e proprio référé italiano, se da un lato si fosse per tempo introdotta la regola dell'attitudine dei provvedimenti a restare efficaci anche in difetto della tempestiva opposizione della controversia di merito (sino all'eventuale pronuncia di una sentenza contraria), e dall'altro se avesse avuto il coraggio di eliminare quel presupposto della irreparabilità del danno, che ha costituito un ostacolo insuperabile all'espansione dell'istituto.

Le cose sono andate tuttavia diversamente, come tutti sanno; e - nello stesso momento in cui lascia sopravvivere la tutela prevista dall'art. 700 c.p.c. come tutela subordinata all'urgenza - il progetto elaborato dalla Commissione Vaccarella introduce nel sistema qualche cosa di nuovo, mediante l'art. 51, che a mio parere è la norma più importante dell'intero testo. Il disegno di legge-delega invita il futuro legislatore delegato a "prevedere un procedimento sommario non cautelare, improntato a particolare celerità ma nel rispetto del principio del contraddittorio, che conduca all'emanazione di un provvedimento esecutivo reclamabile, privo dell'efficacia del giudicato.".

Mediante questa disposizione, si delinea in termini generali quella tutela cognitoria volta a consentire la soddisfazione dei diritti di credito senza giudicato, che il référé francese ci consente di osservare come somma di disposizioni settoriali e specifiche; ed anche l'ambito della tutela prevista dall'art. 700 c.p.c. (come tutela subordinata al requisito dell'urgenza) ne risulta limitato. E' infatti prevedibile che quest'ultima resti, a contrario, risospinta verso quell'ambito cautelare, che la contraddistingueva in origine; mentre i problemi, che sino ad oggi erano affrontati in chiave di anticipazione della futura forza esecutiva della decisione, dovrebbero essere risolti dal nuovo istituto.

Dal punto di vista concettuale, parlare di mancanza di "giudicato" (come fa la bozza) appare giustificato qualunque sia la definizione preferita di "cosa giudicata". Se si pensa che la "cosa giudicata" si identifichi con l'efficacia di accertamento della decisione (come vuole la dottrina classica, ed ancora oggi molti pensano), si può parlare di giurisdizione contenziosa "senza giudicato" perché i provvedimenti in questione non producono alcun accertamento nel vero senso di questa parola. Se si pensa invece che l'espressione "cosa giudicata" debba essere riferita alla immutabilità degli effetti del provvedimento (secondo la definizione di Liebman, che io preferisco), si può parlare di assenza si "giudicato" semplicemente perché l'efficacia esecutiva dei provvedimenti non è irretrattabile, potendo vivere soltanto sino al momento in cui una sentenza (a conclusione di un processo qualsiasi, comunque proposto in futuro) non giunga ad eliminarli.

Dal punto di vista della ratio e delle esigenze, che sostengono questa nuova forma di tutela giurisdizionale, due sono le considerazioni da compiere. In primo luogo, è probabilmente venuto il momento di prendere atto anche a livello legislativo che - quando l'oggetto della contesa sono i diritti di credito - l'utilità pratica della tutela giurisdizionale sta nella formazione del titolo esecutivo più che nell'accertamento. In secondo luogo il processo di cognizione ha sempre e comunque un costo in termini di durata, che tanto più si traduce in termini di tutela inefficace, quanto più non è l'accertamento ad avere per la parte il maggior interesse. L'idea di fondo, che sorregge il nuovo istituto, è molto semplice: se non è l'accertamento che si vuole, non vi è bisogno quel processo di cognizione, che proprio in funzione dell'accertamento è stato pensato e costruito.

Se diamo uno sguardo alla concreta esperienza maturata in Francia, la giurisdizione contenziosa preordinata alla formazione di un titolo esecutivo senza giudicato può essere dal punto di vista pratico la giustizia civile del futuro. In Francia, pare che oltre il 90% delle controversie venga sostanzialmente risolta mediante il référé. Quando il provvedimento è stato concesso, chi l'ha ottenuto rinuncia all'accertamento, mentre la parte avversa si rassegna ad adempiere; e tutto finisce qui, come accadrebbe nel caso di adempimento spontaneo. Se il provvedimento è negato, sovente la parte istante rinuncia a riproporre la sua pretesa nel processo ordinario di cognizione (ricavando dall'insuccesso la probabile infondatezza della propria tesi); ed ancora una volta la lite compare. Può darsi (chi vivrà vedrà) che l'esperienza del diritto italiano si avvii nella medesima direzione.

Di questo procedimento sommario (volto alla predisposizione di un titolo esecutivo senza giudicato) fornisce un esempio il disegno di decreto sul contenzioso societario, mediante l'art. 19 (che costituisce da solo l'intero capo III, intitolato "Del procedimento sommario di cognizione"). Si prevede la proposizione di un ricorso, la fissazione di un'udienza da parte del giudice con assegnazione al convenuto di un termine per la costituzione, una discussione davanti al giudice ed infine la pronuncia del provvedimento mediante ordinanza. Il giudice, peraltro, ha un potere molto importante: quello di trasformare il procedimento sommario in un vero e proprio processo di cognizione, "se ritiene che l'oggetto della causa e le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non sommaria" (art. 19, comma 3); ed è questa una soluzione tecnica, che forse merita di essere tenuta presente e discussa anche nel momento, in cui le direttive consacrate nella futura legge-delega dovranno essere attuate mediante un decreto delegato.

 

3. La costruzione della menzionata, nuova giurisdizione contenziosa, peraltro, non può, in certa misura, non riflettersi anche sulla struttura del processo di cognizione. Non è infatti coerente che un giudice diverso da quello della causa possa formare un titolo esecutivo, se un parallelo potere non viene dato anche al giudice che sulla causa dovrà pronunciare la sentenza; e la giurisdizione contenziosa senza giudicato, nello stesso momento in cui fa il suo ingresso nel sistema, esige che i poteri del giudice della cognizione piena vengano, in perfetto parallelo, adeguatamente potenziati.

Di ciò il sistema francese costituisce un esempio molto chiaro, perché il giudice della controversia può pronunciare, su richiesta dell'attore, tutti i provvedimenti che possono essere pronunciati dal giudice di référé. Gli artt. 848 e 849 del Nouveau code de procedure civile, che delineano i poteri del giudice della controversia, sono la pura e semplice trascrizione dei già ricordati artt. 808 e 809. Coerentemente, pertanto, il già ricordato art. 51 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella prevede che gli stessi provvedimenti possono essere pronunciati dal giudice del procedimento sommario, possano essere pronunciati dal giudice dell'ordinario processo di cognizione durante il processo.

Una volta inseriti nel tessuto dell'ordinario processo di cognizione, peraltro, questi provvedimenti acquistano una valenza ulteriore: la possibilità di trasformarsi in vera e propria decisione sulla causa (come tale capace di accertamento e di effetti costitutivi, nonché di acquisire l'autorità della cosa giudicata), qualora le parti mostrino di non avere interesse a che il processo prosegua; ed è questa la ragione, per la quale la bozza prevede che il provvedimento esecutivo sia "esperibile anche nel corso di un processo a cognizione piena e idoneo ad eventualmente definire tale processo".

Le parole "idoneo ad eventualmente definire tale processo" possono - in astratto - essere intese in due modi diversi. Si può pensare (prima possibile interpretazione) che, se il processo resta definito sulla base del provvedimento esecutivo, il suo risultato sia l'equivalente di quello ottenibile con il procedimento sommario (come se il processo fosse nato come procedimento senza giudicato). Ma si può anche pensare che, se il processo è definito sulla base del provvedimento esecutivo di cui si parla, quest'ultimo abbia l'intera efficacia ed autorità dell'atto conclusivo del processo di cognizione ordinario, che è la sentenza; e francamente a me pare che proprio questa sia l'interpretazione più aderente alla bozza, soprattutto se teniamo conto della sua relazione illustrativa.

Si conclude così, con una norma di carattere generale (ed ancora una volta: con riferimento alla tutela giurisdizionale di tutti i diritti aventi ad oggetto prestazioni suscettibili di esecuzione forzata) l'esperienza evolutiva, alle quali si è assistito di fronte alle ordinanze anticipatorie previste dagli artt. 186 bis, 186 ter, 186 quater, 423 c.p.c.. Come tutti sanno, la legge prevede che l'ordinanza anticipatoria acquisti gli effetti della decisione (ricorrendo a certi presupposti) in un caso solo: quello disciplinato dall'art. 186 quater c.p.c.. Ma lo stesso ordine di idee si va sempre più affermando anche per gli altri casi, con severità ancora maggiore: giacché nel caso di successiva estinzione del processo all'ordinanza anticipatoria si attribuiscono non gli effetti della sentenza appellabile (come avviene ai sensi dell'art. 186 quater c.p.c.), ma addirittura gli effetti della sentenza passata in giudicato. E' questa ormai l'opinione maggioritaria a proposito dell'ordinanza prevista dall'art. 186 ter c.p.c., e buona parte della dottrina comincia a suggerirla anche a proposito delle ordinanze previste dagli artt. 186 bis e 423 c.p.c..

Ora questa esperienza evolutiva viene raccolta e sistemata con una previsione di carattere generale, che - se ben la interpreto - dovrebbe condurci verso la soluzione più radicale (cioè verso la definizione del processo mediante decisione passata in giudicato); e questo ha importanza fondamentale per la struttura del futuro processo di cognizione, che sarà diversa secondo la maggior o minor probabile fondatezza della domanda, come valutata dal giudice chiamato a pronunciare il provvedimento esecutivo durante il processo.

Nelle controversie aventi ad oggetto diritti suscettibili di esecuzione forzata, è prevedibile che il giudice sia chiamato prima o poi a pronunciare un provvedimento esecutivo di carattere anticipatorio. Nell'ipotesi in cui tale provvedimento venga negato, il processo resterà quello che è. Ma se il provvedimento esecutivo sarà pronunciato, da quel momento in poi il processo assumerà la struttura di un giudizio su opposizione a ingiunzione e l'interesse per la sua continuazione sarà esclusivamente della parte intimata. La sentenza, invece di essere indispensabile all'attore per la soddisfazione del suo diritto, sarà indispensabile al convenuto per eliminare il provvedimento già pronunciato a suo carico ed ottenere le eventuali restituzioni e riparazioni.

Su questo tema, peraltro, il disegno governativo di decreto sul contenzioso societario creditizio tace; ed è questo a mio parere un difetto, che esige un rimedio. E' difficile comprendere, per quale ragione questo contenzioso dovrebbe essere, sul punto in esame, diverso da quello di diritto comune; e credo che debbano farsi avvertire anche qui le esigenze, di cui si dà carico la bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella. In altre parole, anche con riguardo al contenzioso societario e creditizio la presenza di un'autonoma giurisdizione contenziosa volta a creare un titolo esecutivo senza giudicato deve provocare un parallelo aumento dei poteri del giudice nell'ambito del processo di cognizione; anche in relazione a questo contenzioso il giudice del processo di cognizione deve poter pronunciare quei provvedimenti esecutivi, che possono essere ottenuti in separata sede con il procedimento sommario; ed anche qui tali provvedimenti devono divenire idonei a definire la lite, in tutti i casi nei quali lo sono secondo il diritto comune. Da questo punto di vista il disegno di decreto legislativo delinea per il contenzioso societario e creditizio una giurisdizione meno efficace di quella di diritto comune, ed ha pertanto bisogno di una integrazione.

 

4. Sensibilmente modificata appare - sia alla luce della bozza di legge delega elaborata dalla Commissione Vaccarella, sia alla luce del disegno governativo di decreto sul contenzioso societario e creditizio - la struttura del processo di cognizione, il cui corso può essere sintetizzato in quattro momenti: la fase della trattazione preliminare, il decreto di fissazione dell'udienza, l'udienza (ovvero: l'insieme delle udienze), la decisione.

La prima fase (trattazione preliminare: art. 17 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella; artt. 2 ss. del disegno di decreto sul contenzioso societario e creditizio) è una vistosa novità. Dopo la notifica dell'atto introduttivo dall'attore al convenuto, ha luogo la notificazione della comparsa di risposta dal convenuto all'attore; poi si prosegue con reciproca notificazione di repliche, sino a quando una delle due parti pone fine agli scambi dichiarando di voler proporre (e proponendo effettivamente) l'istanza di fissazione dell'udienza. Ogni parte, notificando all'altra il proprio scritto difensivo fissa a quest'ultima il termine per l'eventuale risposta (disciplinato dalla legge soltanto nel minimo). Ma si prevede che la legge fissi il termine perentorio, decorrente dalla notifica dell'atto introduttivo, entro il quale l'istanza per la fissazione dell'udienza deve essere presentata da una delle parti. Nella disciplina della trattazione preliminare è inserito anche il sistema delle preclusioni, che con l'istanza di fissazione dell'udienza sono tutte decorse. Tale ultima istanza deve contenere sia le conclusioni di rito e di merito della parte che la propone, sia ogni altra richiesta (provvedimenti anticipatori, richieste istruttorie, ecc.); e proprio per questo l'altra parte può rispondere, con un atto contenente a sua volta le conclusioni ed ogni altra istanza.

Il decreto di fissazione dell'udienza è in realtà un provvedimento complesso, che il giudice può pronunciare soltanto dopo aver attentamente studiato gli atti precedentemente scambiatisi tra le parti. Il provvedimento deve infatti contenere, ai sensi dell'art. 20 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella: a) l'indicazione delle questioni di rito e di merito rilevabili d'ufficio; b) una pronuncia, succintamente motivata, sull'ammissibilità delle prove disponibili d'ufficio o su istanza di parte; c) l'invito alle parti, ove appaia opportuno ai fini dell'interrogatorio libero e/o del tentativo di conciliazione, a comparire personalmente all'udienza; d) l'autorizzazione o anche l'invito, ove appaia opportuno, a depositare brevi memorie conclusionali prima dell'udienza, eventualmente indicando le questioni bisognose di trattazione; e) eventuali provvedimenti volti alla regolarizzazione della costituzione delle parti, all'integrazione del contraddittorio, alla chiamata in causa di terzi, alla rinnovazione della notificazione della citazione, con conseguente adeguato differimento dell'udienza al fine di consentire il pieno contraddittorio anche con i terzi evocati in giudizio o intervenuti. A sua volta ricco è poi il contenuto del decreto di fissazione dell'udienza previsto dall'art. 12 del disegno di decreto sul contenzioso societario e creditizio. Come si vede, non si tratta della pura e semplice fissazione dell'udienza, ma di molto di più: di un provvedimento ordinatorio molto complesso, mediante il quale il giudice - nello stesso momento in cui fa il suo primo ingresso nel processo - diventa protagonista.

Segue la fase dell'udienza (o delle udienze: art. 21 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella; art. 16 del disegno governativo di decreto sul contenzioso societario e creditizio). Il modello, che emerge come desiderato, è quello di un'unica grande udienza destinata a concludersi con la decisione, se del caso mediante immediata assunzione delle prove. Non sono tuttavia vietati dei differimenti (e non potrebbe essere diversamente); ed è francamente inevitabile che le udienze siano più di una, soprattutto quando si deve procedere ad istruttoria. L'indicazione generale è tuttavia nel senso della oralità, intesa come concentrazione.

Quanto alla fase decisoria, si vuole che essa abbia luogo immediatamente almeno in linea di principio. Ai sensi dell'art. 21 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella, se non vi è bisogno di assumere mezzi di prova, si vuole che il giudice pronunci sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo (ed esprimendo altresì una concisa motivazione) e si sottolinea la possibilità della decisione immediata anche nell'ipotesi, in cui le parti abbiano chiesto provvedimenti anticipatori o cautelari. Ma questa regola è temperata da un'eccezione, che forse (a quanto si può temere) finirà con il prevalere nella pratica. Si ammette infatti che il giudice, per la complessità della causa, si riservi di decidere depositando la sentenza nei trenta giorni successivi. Analoga è poi la disciplina prevista dall'art. 16 del disegno di decreto sul contenzioso societario e creditizio.

Le osservazioni, che di fronte a questo schema strutturale possono essere compiute, mi sembrano soprattutto tre.

La prima osservazione riguarda la bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella, non anche il disegno di legge governativo sul contenzioso societario e creditizio. Quest'ultimo testo si preoccupa di inserire nella disciplina della fase iniziale anche la formalità della costituzione delle parti, sulla quale non riesco invece a rinvenire nella bozza di legge delega alcuna previsione. Mi pare chiaro che la disciplina della costituzione in giudizio non potrebbe restare, nella nuova configurazione, quella che è oggi; e inserirei nell'art. 21 della bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella anche la menzione di questo tema, in modo da dare al futuro legislatore delegato, anche dal punto di vista formale, il potere-dovere di elaborare una nuova disciplina. Aggiungo poi che la costituzione in giudizio (necessariamente accompagnata dal deposito in cancelleria di un fascicolo contenente, oltre che l'atto iniziale o la comparsa di risposta, anche i documenti), dovrebbe essere completata con la previsione di depositi successivi (perché dovrebbe sempre esistere un fascicolo di parte completo, suscettibile di consultazione in caso di necessità): e su quest'ultimo punto anche la disciplina del disegno governativo sul contenzioso societario e creditizio dovrebbe probabilmente essere riconsiderata.

La seconda osservazione è più delicata della precedente e riguarda la vera e propria crisi, che lo schema sopra descritto subisce quando - a conclusione della fase preparatoria - il giudice deve disporre delle misure sananti, ovvero ordinare l'integrazione del contraddittorio, ovvero autorizzare la chiamata in causa di terzi. Sulle conseguenze di queste misure sananti o integrative, il legislatore delegato gode di ampia libertà, perché la bozza di legge delega si limita semplicemente ad affermare la necessità di un successivo contraddittorio. Ma dubito - anche per il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), da combinarsi con la garanzia del contraddittorio - che dopo la misura sanante o integrativa possa aver luogo qualche cosa di diverso da ciò, che si sarebbe verificato se tutto fosse stato regolare sin dall'inizio; e ciò vuol dire, nella sostanza, ricominciare tutto da capo, con un allungamento dei tempi del processo. Non posso allora fare a meno di pormi due domande.

Da un lato, quanto alle misure sananti (ivi compresa quella relativa al contraddittorio non integro), mi chiedo se la struttura processuale della fase preparatoria sopra descritta non richieda - per funzionare bene - una scelta di fondo molto radicale: la pura e semplice impossibilità di disporre la misura sanante, sostituita dall'immediata conclusione del processo con una decisione di nullità (o inammissibilità). Se si pensa che le parti siano tanto brave, da poter fare a meno del giudice nella trattazione della causa, non è incongruo che esse si assumano per intero anche il relativo rischio: le cose devono essere fatte secundum legem, senza che l'aiuto del giudice sia necessario. Dall'altro lato, mi chiedo se un intervento del giudice nella fase preparatoria non debba essere previsto, sia pure all'esclusivo fine di autorizzare la chiamata in causa di terzi (in modo che quest'ultima possa aver luogo al più presto possibile, e che non si debba ricominciare tutto da capo dopo il decreto di fissazione dell'udienza). Un'alternativa potrebbe essere la possibile proposizione (ad opera della parte contro il terzo) di una lite connessa appositamente disciplinata, in vista di una riunione da disporre immediatamente dopo la fase preparatoria.

La terza osservazione si riassume nel rilievo, secondo il quale la pendenza del processo nella fase iniziale (quella della trattazione tra le parti) non deve tradursi in un ostacolo per quella tutela consistente nella formazione del titolo esecutivo, della quale si è parlato in precedenza. Due sono dunque i casi. O si ammette che la pendenza del processo sul merito non ostacola la formazione del titolo esecutivo con un separato processo sommario; o si deve ammettere la possibilità di un intervento del giudice anche prima della fissazione dell'udienza sul merito, sia pure all'unico fine di pronunciare eventuali provvedimenti anticipatori o respingere la relativa istanza. Le due soluzioni non sono perfettamente equivalenti, perché soltanto i provvedimenti anticipatori pronunciati nel corso del processo sul merito dovrebbero avere quell'idoneità a trasformarsi in vera e propria decisione della controversia, della quale già si è parlato.

Devo insistere su quest'ultima osservazione, anche perché intravedo (sia pure con molto rammarico) una probabile degenerazione pratica del modello processuale sopra descritto. Poiché il giudice potrà pronunciare il decreto di fissazione dell'udienza soltanto prendendo gli altri provvedimenti previsti dalla legge (e dovrà dunque studiare preliminarmente la causa), è prevedibile che tra la conclusione della trattazione iniziale e la fissazione dell'udienza da parte del giudice si determini una di quelle "strettoie", che ormai abbiamo imparato a conoscere come causa di dilazione. Mi riferisco, quanto alle controversie rette dal così detto "vecchio rito", al lasso di tempo che viene frapposto fra la precisazione delle conclusioni e l'udienza collegiale; nonché, quanto alle controversie rette dal così detto "nuovo rito", al tempo normalmente frapposto fra la fine della fase di trattazione-istruzione e la precisazione delle conclusioni. Non vorrei essere cattivo profeta, ma temo che, una volta richiesta la fissazione dell'udienza da una qualunque delle parti, la pronuncia del relativo provvedimento da parte del giudice abbia molte probabilità di essere atteso a lungo.

 

5. Un'ulteriore, importante indicazione è ricavabile soprattutto dalla bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella; ma è possibile che essa influenzi anche il contenzioso societario e creditizio, se si pensa - come sono incline a pensare - che il modello di diritto comune debba disciplinare anche questa materia, nei limiti entro i quali non emergano precise controindicazioni. Tale indicazione e può riassumersi nel possibile formarsi della prova al di fuori del processo. Almeno tre sono le disposizioni rilevanti in questo senso.

La prima disposizione è contenuta nell'art. 22 della bozza in esame, che consente agli avvocati di compiere un'articolata istruttoria pre-giudiziale in vista del futuro processo, sia richiedendo la messa a disposizione di documenti da parte di pubblici depositari e informazioni alla pubblica amministrazione e soggetti assimilati (comma 2), sia ascoltando testimoni e facendosi rilasciare dai medesimi dichiarazioni scritte ed eventualmente autenticate, sia facendo constatare fatti o situazioni da pubblici ufficiali anche con attuazione del contraddittorio (ed attribuzione di apposite funzioni certificanti all'ufficiale giudiziario). In questo modo si prefigura una vera e propria preliminare discovery, che peraltro ha un valore superiore alla semplice acquisizione di risultanze informative. Tutto il materiale ottenuto è infatti liberamente utilizzabile nel processo come oggetto di libero apprezzamento da parte del giudice; e quest'ultimo ha un potere sostanzialmente discrezionale anche di fronte al problema, se disporre o non disporre la rinnovazione degli accertamenti compiuti (anche quando si tratta di dichiarazioni testimoniali).

La seconda indicazione proviene dall'art. 52 della stessa bozza, che prevede la possibilità di utilizzare i procedimenti d'istruzione preventiva anche in assenza di periculum in mora, nonché "la possibilità di generalizzare la consulenza tecnica ante causam". Mi pare chiaro che l'uso di questo strumento può generalizzare la formazione al di fuori del processo di merito di tutte le risultanze istruttorie costituende, che non provengano da dichiarazioni rese dalle parti; e la vecchia istruzione preventiva diviene, in realtà un autonomo procedimento probatorio, mediante il quale la prova utilizzabile nel processo si forma prima dell'inizio di questo con la partecipazione di un giudice diverso da quello che dovrà decidere.

La terza indicazione proviene dal già ricordato art. 21, dal quale deriva la disciplina dell'udienza (o delle udienze). Per l'ipotesi in cui sia necessaria un'istruzione, la norma prevede che le parti chiedano (d'accordo) di assumere le prove in sede "extragiudiziaria", ed il giudice autorizzi tale assunzione, fissando "le modalità di assunzione documentazione", nonché "l'udienza di discussione con termine, anteriore all'udienza, per il deposito di memorie conclusionali". Si prefigura dunque, sia pure subordinatamente all'accordo tra le parti, un'istruttoria compiuta al di fuori del processo sul merito, nel quale saranno versati i suoi risultati; ed accanto ai due istituti già menzionati (la discovery dell'avvocato e la nuova configurazione dell'odierna istruzione preventiva) emerge un terzo procedimento probatorio, la cui configurazione e disciplina è fissata caso per caso dal giudice che poi dovrà tener conto del suo esito.

In questo modo si compie una svolta, la cui vittima è il principio di concentrazione processuale, inteso come identità tra il giudice che assume la prova e il giudice che decide; e mi aspetto che ciò possa suscitare notevole dibattito tra di noi, essendo il principio di concentrazione uno dei canoni che più hanno influito sulla nostra preparazione (e starei per dire: sulla nostra configurazione mentale). Non posso tuttavia nascondere la spiacevole sensazione (proveniente dalla mia esperienza di avvocato) che il principio di concentrazione, come inteso dai nostri classici, sia stato ormai ucciso dalla prassi: giacché il lasso di tempo ormai corrente tra l'istruttoria e la decisione è tale, che le prove assunte nel processo si presentano alla fine, di fronte al giudice, come se esse fossero state assunte da qualcun altro. Inoltre (e chiedo scusa se qui riprendo osservazioni, sulle quali già ho insistito in passato), non credo che senso abbia l'insistere sul principio di concentrazione, quando - essendo state assunte le prove dal giudice di primo grado - la definitiva risoluzione della controversia proviene da un giudice diverso come quello d'appello, per il quale l'istruttoria compiuta si concretizza nell'avvenuta formazione di verbali.

Nel momento di suscitare la discussione (e questo è il mio compito), dunque, non posso non restare affezionato al principio di concentrazione sia con il sentimento, sia con la ragione che crea i modelli ancorati al dover essere; ma devo anche dire che inganneremmo noi stessi se, invocando quel principio, difendessimo il puro e semplice esistente. Insomma: può essere che un processo concentrato sia migliore del modello prefigurato dalla bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella; ma non è detto che quest'ultimo modello sia peggiore dell'assolutamente "deconcentrato" processo, del quale ci serviamo oggi; e sul tema si dovrà tornare in chiusura (infra, n. 7).

 

6. Un tema, che forse è meno rilevante di quelli considerati sino ad ora dal punto di vista della struttura generale del processo ma merita particolare attenzione per i valori costituzionali coinvolti (mi riferisco al contraddittorio e all'uguaglianza delle parti nel processo), emerge dall'art. 23 e dalla bozza di legge-delega elaborata dalla Commissione Vaccarella e dall'art. 13 del disegno di decreto sul contenzioso societario e creditizio.

La prima di queste due norma prevede "che, nel caso di contumacia della parte convenuta, il giudice ritenga ammessi i fatti costitutivi della domanda ed emetta un'immediata ordinanza di condanna esecutiva a seguito di valutazione della concludenza della domanda previo eventualmente, ove il quantum non sia adeguatamente documentato, deferimento del giuramento suppletorio o estimatorio, penalmente sanzionato" (con appellabilità dell'ordinanza in questione e potere di inibitoria del giudice d'appello ove l'appellante fornisca prova scritta o di pronta soluzione). Una previsione analoga è poi contenuta nel disegno di decreto legislativo sul contenzioso societario e creditizio, che a differenza della bozza di legge delega disciplina anche in modo specifico la formalità della costituzione del convenuto (consistente nel deposito in cancelleria del proprio fascicolo, dopo la notificazione all'altra parte della comparsa di risposta: art. 5).

E' da sottolineare che una così importante conseguenza della contumacia a carico del convenuto non trova rispondenza in una parallela disciplina a carico dell'attore, nel caso di mancata costituzione di quest'ultimo; e ciò è perfettamente comprensibile, se pensiamo di disciplinare la costituzione dell'attore nel modo in cui questa formalità è disciplinata dal disegno di decreto legislativo sul contenzioso societario e creditizio. L'attore, infatti, deve costituirsi depositando il proprio fascicolo (atto di citazione notificato al convenuto e documenti) in cancelleria quando ancora non conosce la comparsa di risposta (art. 3); e non è dunque pensabile che i fatti affermati dal convenuto nella comparsa di risposta possano darsi per ammessi. La sanzione ricollegata alla mancata costituzione dell'attore dal disegno di legge governativo sul contenzioso societario e creditizio è dunque un'altra, molto meno grave: quella dell'estinzione del procedimento (art. 13); e si può ricavare da qui anche un implicito invito a prevedere analoga disciplina, rivolto al futuro legislatore delegato sul processo di cognizione di diritto comune.

Orbene, non posso fare a meno di provare - di fronte ad una disciplina più severa per il convenuto che per l'attore - un certo senso di disagio; e mi chiedo, se la materia non meriti di essere ripensata dalle fondamenta. Un invito in tal senso proviene dal sistema positivo, che in Europa fornisce il più semplice (e nello stesso tempo elaborato) modello di sentenza contumaciale (Versäumnisurteil) come decisione di merito a carico della parte contumace (parr. 330 e 331 ss. della Zivilprozessordnung).

Quando nel sistema tedesco si parla di contumacia (Versäumnis), non si allude affatto alla mancanza di una formalità come quella chiamata "costituzione" in diritto italiano. Una formalità di quest'ultimo tipo è totalmente assente nel diritto tedesco, ove ha rilevanza esclusivamente la presenza in udienza delle parti (tramite i loro difensori), e la così detta "contumacia" è in sostanza l'equivalente di quella che in diritto italiano dovrebbe essere chiamata "mancata comparizione". Ciò deve indurre a chiedersi, se la contumacia, intesa quale mancato compimento della formalità della "costituzione", sia veramente adatta ad essere sfruttata come presupposto di una decisione sul merito contro il contumace; e invita a riflettere su un'ipotesi diversa: la possibilità di ricavare delle fictae confessiones dal contegno che le parti tengono in concreto nel processo, con particolare riguardo al mancato compimento degli atti mediante i quali ciascuna di esse - oltre che allegare i fatti a proprio vantaggio - dovrebbe prendere posizione sui fatti allegati dall'avversario.

Mi chiedo allora, se non sarebbe più ragionevole consentire delle decisioni di merito "allo stato degli atti", capaci di valorizzare immediatamente l'avvenuto verificarsi delle preclusioni maturate a carico di ciascuna parte; e confesso che, se la bozza di legge-delega aprisse questa strada piuttosto che mettersi sul terreno di una sanzione della contumacia come mancato compimento della formalità chiamata "costituzione", mi sentirei più a mio agio. Qui occorre molta attenzione, perché il principio della parità delle parti (ormai inserito come regola autonoma nell'art. 111 Cost.) impone per il futuro una cautela maggiore di quella necessaria in passato. Proprio perché la contumacia intesa come mancato compimento della formalità chiamata "costituzione" non può essere facilmente tradotta in una disciplina a sfavore del contumace, che sia ugualmente grave per l'attore e per il convento, è probabilmente opportuno percorrere un'altra strada, valorizzando ai fini di un'immediata decisione quanto complessivamente avvenuto nella trattazione preliminare.

 

7. Altri aspetti nuovi suggeriti dalla bozza di legge-delega elaborata dalla Commissione Vaccarella meritano a questo punto di esser a loro volta menzionati, per la loro rilevanza pratica; e si tratta sempre di direttive, tramite le quali il processo dovrebbe essere semplificato, razionalizzato, ammodernato.

In un'analisi che pretendesse di essere completa, dovrebbe ad esempio trovare illustrazione la nuova disciplina della giurisdizione e della competenza, ove lo sforzo di semplificazione pare particolarmente ampio e ricco di risultati (si pensi all'unificazione tra la disciplina dell'incompetenza e del difetto di giurisdizione, all'adeguamento dei criteri di competenza e di giurisdizione alla normativa di diritto processuale internazionale e comunitario, alla quasi totale scomparsa dei fori speciali, alla più razionale disciplina della competenza per valore). Non si dovrebbe poi tacere l'invito, rivolto al legislatore delegato, a semplificare la forma degli atti processuali, tenendosi anche conto dei moderni mezzi di comunicazione e trasmissione; né si dovrebbero tacere gli interventi proposti su temi come quelli dell'intervento volontario, della sospensione, dell'interruzione, dell'estinzione del processo, delle impugnazioni (tra l'altro, con l'abolizione del divieto di nuove prove in appello). E' ovvio che su tutti questi temi si potrebbe accendere una discussione ampia e fruttuosa.

Ho tuttavia l'impressione che tali argomenti (ancorché importantissimi) si allontanino dal tema della fondamentale struttura del processo, per entrare in quello più tecnico e specifico di una discussione tra i soli addetti ai lavori; e credo che essi restino ai confini di quel dibattito sui principi di struttura, al quale anche i processualpenalisti e i costituzionalisti possono essere interessati. Sia pure chiedendo venia (e con vivo rammarico) preferisco dunque porre fine qui alla mia esposizione.

Prima di chiudere, peraltro, non posso fare a meno - anche per il carattere interdisciplinare dei nostri lavori - di proporre alcune riflessioni sui valori costituzionali che reggono il processo civile, così come essi mi paiono chiamati in causa dalle novità precedentemente sintetizzate.

In primo luogo, mi pare che oggi il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, in sé e per sé considerato come corollario dell'art. 24, comma 1, Cost., ponga più problemi dei principi e delle regole, che riguardano la struttura interna del processo (come quello del contraddittorio, quello della parità delle parti, ecc.). Naturalmente, anche questi ultimi aspetti devono essere sempre tenuti presenti, e poco fa - parlando della contumacia e della sentenza contumaciale - ne abbiamo avuto una prova. Ma tutto va visto alla luce del fondamentale imperativo di una tutela giurisdizionale efficiente, assumendosi come premessa la constatazione, secondo la quale la tutela giurisdizionale inefficiente è l'equivalente di una tutela giurisdizionale mancata.

In secondo luogo, tutela effettiva vuole dire oggi, soprattutto, tutela celere. Il "tempo ragionevole" è menzionato anche dall'art. 111 Cost., come imperativo volto ad evitare lungaggini all'interno del procedimento. Ma come principio interno al processo, la regola della durata ragionevole va parametrata sul tipo di risultato che si vuole ottenere; e, quando per ottenere un certo risultato appare necessario l'impiego di un tempo eccessivamente ampio, la tutela giurisdizionale garantita dall'art. 24 Cost. richiede che si esplori anche la possibilità di risultati minori, se questi sono utili ed è possibile ottenerli più celermente. Non a caso mi sono permesso di iniziare parlando della nuova forma di tutela giurisdizionale contenziosa, cui ci pongono di fronte gli artt. 51 della bozza di legge-delega elaborata dalla Commissione Vaccarella dall'art. 19 del disegno governativo di decreto sul contenzioso societario e creditizio: alla luce dell'art. 24, comma 1, Cost., l'esperienza maturata quanto all'ordinario processo di cognizione ci impone di attuare la tutela giurisdizionale anche con altri strumenti.

Infine, dobbiamo prendere atto che i principi dell'oralità e della concentrazione processuale (ai quali resto sentimentalmente e razionalmente legato come tutti) non sono garanzie costituzionali. Essi delineano il miglior processo civile possibile dal punto di vista della sua interna struttura; e sarebbe un delitto abbandonarli, se un processo costruito come orale e concentrato dal punto di vista normativo reggesse alla verifica della storia quale strumento di tutela giurisdizionale efficiente. Ma ha retto tale modello alla verifica della storia, tenendosi conto dei mezzi disponibili per attuarlo? Questo è l'interrogativo, drammatico per me come per tutti, di fronte al quale oggi ci troviamo; e la bozza elaborata dalla Commissione Vaccarella, oltre che come annuncio di probabili, future novità legislative, ha anche un valore culturale da non sottovalutare. Essa ci invita a passare dalla meditazione sul modello migliore di processo (quello orale e concentrato) al ben più angoscioso problema della sua verifica storica nel nostro tempo e nel nostro paese. Il risultato della discussione sarà quello che dovrà essere, con il contributo di tutti; ma sarebbe un vero peccato, se questo invito non fosse raccolto.