Esperienze e prospettive della giustizia italiana

(testo provvisorio)

1. Le riforme realizzate o programmate dall'attuale maggioranza sul terreno del processo penale possono ricondursi a due distinti filoni. Il primo è rappresentato dagli interventi in materia di obbligatorietà dell'azione penale e di rapporti tra pubblico ministero e polizia giudiziaria, sui quali si è già soffermato Metello Scaparone. Sono interventi condivisibili o no - personalmente sono tra i più critici - ma che rispondono ad un progetto strategico, ad organiche scelte di politica processuale, con precisi referenti in modelli di altri Paesi (e in particolare nel sistema angloamericano). La sfida che aprono e superano brillantemente è all'incirca la seguente: instaurare un controllo del potere politico sull'esercizio dell'azione penale e, più in generale, sui prodromi del procedimento, senza incidere sulle garanzie di indipendenza del pubblico ministero, protette dall'assetto costituzionale.

Funzionale a questi fini è una manovra a tenaglia articolata in due mosse. Il primo passo sta nel progetto di affidare al parlamento il compito di individuare, su proposta del ministro della giustizia, criteri di priorità per l'esercizio dell'azione penale. Formalmente l'azione penale resta obbligatoria per tutti i reati, ma di fatto viene a dipendere da un atto di indirizzo politico, essendo improbabile lo svolgimento di indagini per reati non inclusi tra quelli 'proritari'. E del sostanziale contrasto con l'art. 112 Cost. sembrano consapevoli gli stessi esponenti della maggioranza, se l'on. Luigi Vitali ha presentato il 26 marzo 2002 una proposta di legge costituzionale secondo cui «Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale secondo le norme di legge»; elegante perifrasi per dire che l'azione penale diventa discrezionale.

Si obietta che già oggi l'enorme carico giudiziario costringe, di fatto, ad una selezione delle notitiae criminis secondo insindacabili scelte di valore delle singole procure. Sì, ma se ci si pone nella prospettiva di un diritto penale minimo o ridotto, dove l'essenza del reato sta nella lesione di beni fondamentali, l'obiettivo dev'essere di assicurare effettività all'azione obbligatoria, non di registrarne il definitivo fallimento. Occorre diminuire lo scarto tra domanda e risposta di giustizia con adeguati rimedi (misure preventive, depenalizzazione, causa di non punibilità per irrilevanza del fatto), anziché arrendersi a quel divario, controllandolo politicamente; altrimenti, si rischia di attivare un circolo vizioso in cui è lo stesso potere selettivo, espresso dai criteri di priorità, a fungere da alibi per una crescente politica di penalizzazione.

Sull'ineffettività dell'azione penale obbligatoria, d'altronde, è da tempo che si discute. Probabilmente nemmeno i costituenti, nel fissare il principio dell'art. 112 Cost., si illudevano che ad ogni notizia di reato potesse davvero corrispondere una risposta giudiziaria. La novità sta nel fatto che, mentre in passato l'attenzione era rivolta anzitutto a colmare i vuoti di tutela e, quindi le carenze nell'esercizio dell'azione penale, oggi ci si preoccupa quasi esclusivamente dei rischi di persecuzione giudiziaria, quindi di eccessi nell'azione penale; problema serio, senza dubbio, ma che dovrebbe trovare soluzione, non già nei criteri di priorità, ma nella fisiologica dialettica tra pubblico ministero e giudice (e, naturalmente, in presenza di illeciti, nella responsabilità disciplinare e penale del magistrato).

Il secondo passo è rappresentato dalla «netta distinzione organizzativa e funzionale dell'attività di polizia giudiziaria dall'attività inquirente del Pubblico Ministero nel quadro dell'articolo 109 della Costituzione, con ripartizione chiara delle competenze per quanto attiene contenuti, forme e tempi, anche processuali» (così il punto h della mozione approvata dal Senato il 5 dicembre 2001, poi ribadito dal programma 'Riforma della giustizia 2002'). Il modo in cui dovrebbe realizzarsi questa distinzione resta ancora vago, ma il disegno politico è evidente; da un lato, ridurre l'area di intervento del pubblico ministero nell'attività propriamente investigativa, con uno slittamento delle sue funzioni verso la fase processuale; dall'altro, accrescere la libertà e l'autonomia delle indagini di polizia, con inevitabile attenuazione dei controlli che può esercitare la magistratura.

A tradurre in termini concreti la direttiva del Senato provvede il disegno di legge C/2217, presentato da Nino Mormino e altri il 23 gennaio 2002. Il pubblico ministero perde il potere di ricerca della notizia di reato; questa viene tipicizzata come «qualsiasi fatto ... nel quale possa concretamente individuarsi una ipotesi di reato»; è categoricamente interdetto di «fare alcun uso di altre notizie», mentre una raffica di inutilizzabilità colpisce qualunque atto svolto dal pubblico ministero prima dell'iscrizione a registro della notitia criminis; resta solo da chiarire se, nell'intento dei proponenti, non debbano andare in fumo anche i documenti e i reperti, intempestivamente sequestrati.

Il senso delle innovazioni è abbastanza trasparente: da un lato, si accentua la pressione che sui prodromi del procedimento può esercitare il potere esecutivo; dall'altro, il pubblico ministero diventa il mero recettore, il passivo destinatario delle notizie di reato che gli giungono dalla polizia giudiziaria e dal privato; la notitia criminis tende così a trasformarsi in una sorta di condizione di procedibilità, dato che l'indagine dovrà svolgersi in strette coordinate oggettive e soggettive.

Il risultato è di un notevole divario a seconda dei reati per cui si procede. Per la criminalità comune, dove la denuncia è per lo più tempestivamente presentata dalla persona offesa, nessun ostacolo all'azione repressiva, anzi piena compatibilità con una politica di «tolleranza zero». Non così in settori come la sicurezza del lavoro, la tutela della salute e dell'ambiente, la criminalità economica e finanziaria, dove le indagini spesso nascono da notizie atipiche o direttamente ricercate dal pubblico ministero; qui l'esercizio dell'azione penale verrà di fatto a dipendere dall'impegno della polizia giudiziaria nella ricerca delle notizie di reato e, dunque, dalle scelte, dal buon volere del potere politico che ad essa sovrintende.

 

2. Il secondo filone è rappresentato dagli interventi più propriamente processuali: la legge 5 ottobre 2001, n. 367, nota come 'legge sulle rogatorie'; la legge 7 novembre 2002, n. 248 sulla rimessione dei processi (cd. legge Cirami); e, infine, una serie di disegni di legge recanti modifiche al codice di procedura penale in attuazione dei principi del giusto processo, presentati in gran parte da esponenti della maggioranza e poi unificati in un testo elaborato dal relatore Giancarlo Pittelli, attualmente in esame alla Commissione giustizia della Camera dei deputati.

Ciò che unifica le diverse iniziative sono essenzialmente due aspetti. Il primo è che si tratta di testi ampiamente ricalcati sulle eccezioni sollevate dai difensori-parlamentari nei processi milanesi a carico dell'on. Silvio Berlusconi e di altri uomini politici; semiologicamente li si potrebbe definire 'ipertesti' rispetto all'ipotesto di cui sono più o meno plagiari. Il secondo è che evocano l'immagine degenerata di una procedura contorta e divagante, irta di sterili adempimenti, costretta ad ogni piè sospinto a interrogarsi sulla propria legittimità; una sorta di gioco di pazienza, al cui termine difficilmente si riuscirà ad affrontare il quesito fondamentale del processo che dovrebbe vertere sulla colpevolezza o no dell'imputato. Né scalfisce questa conclusione la circostanza che la legge sulle rogatorie non abbia esplicato gli effetti invalidanti a cui era preordinata, grazie ai correttivi offerti dalle regole degli Accordi e delle Convenzioni internazionali per la lotta al crimine, nonché dalle prassi, espressamente richiamate in funzione ermeneutica dall'articolo 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 21 marzo 1986.

Nella sua relazione Metello Scaparone ha messo bene in luce come simili riforme abbiano poco a che spartire con le esigenze del giusto processo; anzi, contraddicano il principio della ragionevole durata, dati gli effetti disastrosi che avrebbero sui tempi del processo, specie quando l'imputato dispone di mezzi e di risorse per proporre tempestivamente ogni eccezione. Ma è significativo che anche Ennio Amodio non abbia dedicato neppure un cenno alla legge 'Cirami' e al progetto Pittelli. Il silenzio, come si sa, è ambiguo, potendosi intendere tanto nel senso della piena condivisione quanto nel senso della profonda ostilità. Ma, trattandosi di una relazione imperniata sul giusto processo, sembra ragionevole concludere che Amodio abbia quanto meno inteso sottolineare, proprio col suo silenzio, la totale estraneità di queste novelle ai principi dell'art. 111 Cost., al quale pure si richiamano con insistenza.

Mi soffermerò, a questo punto, su due innovazioni contenute nel progetto Pittelli, delle quali non si è sinora parlato e che, a mio avviso, mettono fortemente a rischio la funzione cognitiva del processo, volta alla corretta ricostruzione dei fatti. La prima concerne il potere del giudice di assumere nuove prove al termine dell'istruzione dibattimentale, che non solo viene ristretto al caso di prova 'insufficiente' o 'contraddittoria', ma irragionevolmente indirizzato al «solo fine di pervenire ad una pronuncia ai sensi dell'articolo 530».

Cosa significa 'al solo fine'? L'alternativa è radicale. Si può praticare un'interpretazione riduttiva dell'inciso, sino a ritenere che la nuova prova sia sempre valutabile, quale che sia il suo esito, quindi anche contra reum, purché assunta nella benevola prospettiva del proscioglimento; l'unico effetto della norma è allora quello di spianare la via alle più sottili ipocrisie (nel chiedere l'assunzione di una nuova prova, il pubblico ministero avrà semplicemente cura di auspicare, con una formula di stile, il proscioglimento dell'imputato). Senza dubbio più aderente al categorico tenore della clausola è l'opposta lettura che vi individua un vero e proprio criterio di valutazione in utilibus; ma il prezzo che si paga in termini di giustizia è assai elevato. Quand'anche la colpevolezza dell'imputato uscisse lampante dalle nuove prove, queste resterebbero inutilizzabili per la decisione, potendo il giudice valutarle solo ai fini del proscioglimento. In compenso, quando l'esito della prova dovesse rivelarsi ininfluente, tale cioè da lasciare il quadro al punto di partenza, per il giudice sarebbe assai difficile pronunciare una condanna sulla base delle prove già assunte nel corso dell'istruzione dibattimentale; decidendo in questo senso, smentirebbe lo stesso presupposto che ha giustificato la sua iniziativa, l'insufficienza o la contraddittorietà della prova (salvo laboriose motivazioni sull'erroneità, retrospettivamente accertata, di quel presupposto). Il contrasto con l'indisponibilità della res iudicanda nel processo penale non potrebbe essere più palese.

La seconda innovazione riguarda i criteri di valutazione della prova contenuti nell'art. 192 c.p.p., il cui testo già abbastanza variegato si arricchisce di nuove regole. Anzitutto, l'obbligo del giudice, ai fini della decisione sul merito del processo, di valutare se la responsabilità dell'imputato risulti provata «al di là di ogni ragionevole dubbio»; formula poi ripetuta per definire positivamente il presupposto della condanna e negativamente quello dell'assoluzione (del tutto incongrua, invece, l'estensione del medesimo criterio, operata dal nuovo comma 3-bis dell'art. 192, alla fase delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, dove è solo il giudizio abbreviato ad esigere l'accertamento della colpevolezza).

Sin qui nulla da eccepire, se non che l'obbligo è già inequivocabilmente presente nel sistema; non immagineremmo una sentenza che, senza cadere nel vizio di motivazione, condanni l'imputato in presenza di prove che lasciano 'ragionevoli dubbi' sulla colpevolezza. Niente di male, comunque, a ribadirlo con un'espressione suggestiva e trasparente che riassume la tensione tra due poli: da un lato, la consapevolezza che la verità affermata, come ogni verità storica, non potendo essere raggiunta deduttivamente, non ha nulla di logicamente necessario e, quindi, è sempre esposta al rischio dell'errore; ma, dall'altro, il riconoscimento che l'assunto di colpevolezza ha trovato solida conferma nelle prove presentate, resistendo ad ogni tentativo di falsificazione. 'Colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio' sta in sostanza a significare, per riprendere una bella immagine di Wittgenstein, che si è giunti a un punto, mai determinabile a priori, in cui la vanga del dubbio, che deve sempre armare il giudice, ha incontrato lo strato duro della roccia, rappresentata dalle prove, e si è piegata, risultando implausibile ogni spiegazione diversa dalla colpevolezza. Inutile, ovviamente, illudersi che la formula risolva ogni problema: per evidenti che siano le prove, il dubbio in senso propriamente logico non è mai 'irragionevole', e quando invece lo diventi in quest'accezione metaforica, intrisa di valore, può stabilirlo solo il giudice, essendo proprio questa la sua pesante responsabilità.

Ci si attenderebbe, a questo punto, in coerenza con un modello ormai fondato sul contraddittorio, la soppressione dei criteri legali di valutazione delle prove contenuti nell'art. 192 c.p.p. In un processo dove è la legge stessa ad estromettere dal quadro decisorio i dati considerati inaffidabili (tali, appunto, le dichiarazioni rese nel segreto), non occorrono criteri legali di valutazione: quale sia il valore delle prove legittimamente acquisite, cosa in concreto esse significhino sul tema da provare, può dirlo solo il giudice, esattamente come solo a lui compete individuare la corretta interpretazione della legge. Quanto a ricostruzione dei fatti, quei criteri non offrono nessun sostanziale supplemento di garanzia, mentre esercitano una serie di effetti negativi: irrigidiscono in formule legali massime di esperienza inevitabilmente elastiche, costringendo i giudici a tortuose motivazioni per adattarle alle esigenze del caso concreto; accentuano il divario tra verità storica e processuale, alterando la funzione cognitiva del processo; alimentano pretestuosi ricorsi in cassazione, convertendo questioni di fatto in questioni di diritto; e, ancora, rischiano paradossalmente di innescare una pericolosa spinta alla disinvolta valutazione delle prove per le quali non risultino fissati criteri 'prudenziali'.

Ebbene, l'aspetto più stupefacente è che il testo Pittelli non solo si guarda bene dall'eliminare i criteri legali già presenti, ma li appesantisce ancora: per la valutazione in chiave probatoria delle dichiarazioni rese da coimputati in procedimenti connessi (o collegati ex art 371 lettera b c.p.p.) non bastano «altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità», si esigono ora «ulteriori elementi di prova di diversa natura, documentale ovvero testimoniale, che ne confermano l'attendibilità»; e questo benché tali dichiarazioni siano ormai acquisibili al processo solo se raccolte nel contraddittorio (salva, s'intende, la previsione dell'art. 512 c.p.p.). Si noti: 'di diversa natura, documentale o testimoniale'. Non bastano argomenti induttivi; occorre che il fatto dichiarato sia provato da documenti o testimoni. Sarebbe stato meno ipocrita convertire il criterio di valutazione in una regola di esclusione, negando qualsiasi valore probatorio alle dichiarazioni dei coimputati.

Infine, un singolare capovolgimento del sistema di rapporti tra giudice e legislatore. Sul terreno della fattispecie da provare, dove è auspicabile la massima precisione delle formule legislative, la riforma 'Cirami', col richiamo alla categoria del 'legittimo sospetto', lascia vago ed indeterminato il presupposto per la rimessione del processo; per converso, nella valutazione delle prove sui fatti da accertare, dove il legislatore dovrebbe astenersi dall'intervenire, eccolo dettare fitte regole a scapito di un razionale convincimento giudiziario.

 

3. Parlavo della funzione 'cognitiva' del processo, garantita dal metodo del contraddittorio nella formazione della prova, eretto a regola epistemica dalla riforma dell'art. 111 Cost. (rinvio, per brevità, su questo punto a P. Ferrua, La regola d'oro del processo accusatorio: l'irrilevanza probatoria delle contestazioni, in Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, a cura di R. Kostoris, Giappichelli, Torino, 2002, p. 5 s.; Id., Il processo penale dopo la riforma dell'art. 111 della Costituzione, in Quest. giust., 2000, p. 54 s.; E. Marzaduri, La riforma dell'art. 111 Cost. tra spinte contingenti e ricerca di un modello costituzionale del processo penale, in Legisl. pen., 2000, p. 790 s.; ma v. anche, pur con una diversa esegesi del rapporto tra prima e seconda parte dell'art. 111 comma 4 Cost., C. Conti, Principio del contraddittorio e utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni, in Dir. pen. proc., 2001, p. 592 s; V. Grevi, Alla ricerca di un processo penale "giusto", Giuffrè, Milano, 2000, p. XVIII; P. Tonini, Riforma del sistema probatorio: un'attuazione parziale del "giusto processo", in Dir. pen. proc., 2001, p. 269).

In netta antitesi con questa visione del contraddittorio, Ennio Amodio ha polemizzato con chi sostiene «che l'art. 111 Cost. stabilisce un duplice livello di tutela del contraddittorio nel processo penale, considerandolo, da un lato, come garanzia oggettiva, vale a dire come canone di regolarità dell'esercizio del potere giurisdizionale, dall'altro come garanzia soggettiva, cioè come diritto facente capo all'imputato». Si tratterebbe di «un distinguo fuorviante, che riecheggia la giurisprudenza costituzionale scaturita dall'interpretazione del sistema processuale del 1930»; lo stesso concetto di 'garanzia oggettiva' sarebbe «intrinsecamente viziato e incompatibile con i valori ai quali si ispira il giusto processo, il cui respiro giusnaturalista è evidente in tutte le Carte internazionali dei diritti». Insomma - conclude Amodio - «solo la vecchia cultura inquisitoria può far pensare che il contraddittorio sia anzitutto espressione di un interesse statuale all'accertamento della verità, dimenticando così che, nel processo penale, la difesa è fondamentalmente garanzia dell'individuo, titolare di un diritto inviolabile riconosciutogli in quanto persona umana (art. 24 Cost.)».

Qui il dissenso è radicale, né gioverebbe tentare di attenuarlo. Secondo Amodio, il contraddittorio è soltanto espressione del diritto individuale alla difesa nel processo. A mio avviso, invece, esso è anche un metodo, anzi il miglior metodo di ricostruzione dei fatti, pur nella fallibilità di ogni criterio (non esiste il Metodo-della-Verità); in questo senso si parla a buon diritto del contraddittorio come garanzia oggettiva o epistemica, proprio perché funzionale all'accertamento della verità, rectius ad accertare se sia vero o falso l'enunciato di colpevolezza contenuto nell'atto di accusa.

Potrei limitarmi ad osservare che, già sul piano letterale, l'espressione contraddittorio non può essere riduttivamente intesa come semplice diritto di difesa per il fatto stesso che coinvolge, nella sua bilateralità, anche l'accusa, ossia la forza dialetticamente contrapposta alla difesa. Ma non è su questo terreno che intendo replicare. Vorrei, invece, capovolgere radicalmente l'assunto proposto da Amodio. Ad essere retaggio di schemi inquisitori non è certo l'idea del contraddittorio come garanzia epistemica; è, invece, la sua riduzione a mero diritto individuale. E' proprio la seconda prospettiva che spiana la via all'affievolimento del contraddittorio davanti alle insopprimibili esigenze di difesa sociale. L'essenza del processo inquisitorio non sta tanto nel negare il diritto di difesa, quanto nel relativizzarlo, nell'opporgli la ricerca della verità, alla quale sarebbe funzionale il metodo del segreto, la raccolta unilaterale delle dichiarazioni.

Contraddittorio versus accertamento della verità è lo slogan che immancabilmente ha accompagnato ogni involuzione inquisitoria; se si accetta la premessa, è inevitabile che il conflitto tra i due valori finisca a danno del contraddittorio. Anche la relazione al progetto preliminare del codice abrogato definiva «sacro e inviolabile ... il diritto di difesa», senza che ciò poi impedisse il sistematico affossamento della dialettica processuale all'insegna di superiori interessi collettivi. E a un diverso livello - si capirà che il paragone è puramente strutturale - tutti ricordano l'incipit della sentenza costituzionale n. 255 del 1992 che sanzionò il recupero in chiave probatoria di tutte le dichiarazioni unilateralmente raccolte dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria. 'Fine ineludibile del processo è la ricerca della verità ...'. L'aspetto desolante di quella giurisprudenza non è di aver posto al centro del processo l'esigenza cognitiva; la ricerca del vero, prima ancora che allo Stato, interessa al cittadino e alla società, essendo una ineliminabile condizione di giustizia. L'errore sta nell'avere ritenuto che l'ostacolo al perseguimento di quel valore fosse il contraddittorio, concepito appunto come mero diritto individuale.

E' proprio a quest'antitesi che ci si deve ribellare, rivendicando la funzione cognitiva del contraddittorio. Sarebbe suicida regalare al processo inquisitorio, che regge sulla formazione unilaterale della prova, il monopolio e, quindi, il privilegio della verità. Occorre, invece, insistere sull'alleanza tra contraddittorio e ricerca della verità, sui rischi che presenta il metodo del segreto ai fini di un'attendibile ricostruzione dei fatti. La scienza, che più d'ogni altra istituzione ha a che fare con la verità, pratica il metodo del contraddittorio, della prova attraverso la confutazione, avendolo essa stessa attinto proprio dal processo penale accusatorio. L'importanza della riforma del giusto processo sta nell'aver superato l'idea del contraddittorio come semplice diritto individuale (quale emerge ancora dall'art. 24 comma 2 Cost.), nell'averlo elevato a regola epistemica che connota l'essenza della giurisdizione. Lo ha recentemente affermato la stessa Corte costituzionale secondo cui, con l'art. 111 Cost., «il legislatore ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio»; ne «deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi» (ordinanza n. 32 del 2002). La natura di garanzia 'oggettiva' del contraddittorio non potrebbe essere meglio scolpita; se il contraddittorio non è soltanto un diritto individuale, ma serve anche all'accertamento della verità, non è pensabile che lo si sacrifichi sull'altare della difesa sociale.

E' vero che lo stesso costituente, nel quinto comma dell'art. 111, relativizza la regola del contraddittorio, ammettendone la deroga con il consenso dell'imputato. Ma questa scelta - palesemente imposta dalla necessità di 'salvare' i riti deflativi (abbreviato, patteggiamento, decreto penale) - non deve indurre a negare la funzione cognitiva del contraddittorio; sulla quale, anzi, è più che mai essenziale insistere, proprio per sottolineare il carattere eccezionale delle deroghe contenute nel quinto comma dell'art. 111 Cost.