I problemi della giustizia italiana fra passato e presente

(testo provvisorio)

1. L'art. 68 dello Statuto albertino proclamava: "La Giustizia emana dal Re ed è amministrata in suo nome dai Giudici che egli istituisce". A questa affermazione di principio seguivano, negli articoli seguenti (69-73), alcune norme di garanzia, volte a tutelare l'indipendenza dei magistrati ed i diritti dei cittadini. In particolare era stabilita: a) l'inamovibilità dopo tre anni di esercizio, esclusi i pretori; b) il principio del giudice naturale, con il conseguente divieto di istituire giudici straordinari; c) la pubblicità delle udienze e dei dibattimenti; d) l'esclusiva spettanza al potere legislativo del potere di interpretazione autentica.

Il modello di potere giudiziario emergente da tali norme appare ispirato a due criteri fondamentali: 1) la conformazione verticale e gerarchica del sistema giurisdizionale; 2) la garanzia dell'indipendenza dei magistrati ai fini dell'applicazione imparziale ed oggettiva della legge.

Come i due criteri possano ritenersi conciliabili lo possiamo dedurre dall'esame dell'effetto combinato del principio di sovranità dello Stato e di quello di supremazia della legge sull'ordinamento costituzionale della giurisdizione.

Il principio di sovranità dello Stato assumeva, nel XIX secolo, il ruolo simbolico di sintesi superiore della doppia legittimazione - insita nella forma di governo costituzionale pura - posseduta in via autonoma ed ugualmente originaria dal Parlamento e dalla Corona. Di fronte alla drammatica alternativa di attribuire la sovranità al Parlamento o al Re, si preferì seguire una "terza via", la sovranità dello Stato (o della Nazione), che presentava il vantaggio di essere abbastanza astratta ed oscura per non scontentare né l'uno né l'altro.

Per attuare in modo coerente l'integrazione tra potere indipendente ed originario del monarca e superiorità della legge del parlamento, bisognava accoppiare il massimo della dipendenza istituzionale dei giudici dal potere esecutivo ad un certo grado di guarentigie individuali, che servissero a tutelare la volontà legislativa del parlamento da distorsioni vistose nei casi concreti ad opera di un potere politico attivo ancora nelle mani della Corona. La potenziale contraddizione perdette qualcosa della sua capacità dirompente per effetto dell'affermazione in via consuetudinaria della responsabilità politica del Governo, nominato dal Re, verso il parlamento ed in particolare verso la Camera elettiva. Essa però non scomparve e riaffiorò in momenti particolarmente drammatici della storia d'Italia: basti citare le modalità extraparlamentari di entrata in guerra nel 1915 e la momentanea "reviviscenza" della prerogativa regia dopo la crisi del 25 luglio 1943.

In realtà il regime liberale italiano ha sempre portato dentro di sé la "tara occulta" dell'autoritarismo ereditato dalla tradizione napoleonica transitata nell'ordinamento piemontese e da questo in quello del Regno d'Italia. Di questo orientamento complessivo faceva parte la soggezione della magistratura al Re ed al suo Governo, nascente dalla struttura verticale dell'apparato giudiziario, e la posizione relativamente garantita della magistratura di alto e medio livello, messa al riparo da interventi specifici e derogatori del potere monarchico. In base allo Statuto non sarebbero stati possibili gli abusi del monarca contro la magistratura, che l'assolutismo consentiva al potere supremo del re, giustificandoli talvolta con la tutela di una forma superiore di giustizia, al di sopra e al di là della normale giurisdizione affidata ai giudici. Nella Carta fondamentale del Regno troviamo una moderata recezione del principio della separazione dei poteri, a garanzia della libertà e della proprietà, secondo il modello liberale classico, che metteva al riparo l'una e l'altra da atti arbitrari del monarca, con l'affermazione della generalità ed astrattezza della legge e con la possibilità per il giudice di applicare con una certa tranquillità le norme legislative nei procedimenti privi di grande rilevanza politica.

Ben presto la potenziale contraddizione che contrassegnava il dualismo della forma di governo si manifestò anche nel campo della giurisdizione. I magistrati avvertivano con crescente consapevolezza l'inconciliabilità tra la loro missione di imparziale applicazione della legge nei casi concreti e la soggezione di diritto e di fatto ad un potere politico che, per sua natura, rifugge dall'imparzialità. Del resto, il vecchio Montesquieu aveva superato questa terribile difficoltà teorica postulando leggi chiare e poco numerose e magistrati elettivi e con durata limitata nella carica, di modo che potesse realizzarsi l'ideale di un potere politico privo della possibilità di manipolare la legge e di un potere giudiziario "politicamente nullo", ma del tutto indipendente. Il carattere utopico della costruzione montesquieviana appare evidente. Eppure anche in questa utopia era contenuta una carica assiologica molto potente, che spingeva i giudici ed i settori più sensibili della dottrina giuridica e dell'opinione pubblica a rivendicare margini più ampi di indipendenza.

Il potere politico ondeggiava tra il mantenimento del controllo tradizionale sul corpo dei magistrati e l'introduzione di forme embrionali di garanzia istituzionale di indipendenza dell'ordine giudiziario nel suo complesso. Dopo una serie di attenuazioni del rigore gerarchico dell'amministrazione giudiziaria, si arrivò infine alle due leggi Orlando, la prima (legge 14 luglio 1907 n. 511), che istituiva un Consiglio superiore della magistratura - composto da magistrati, giudicanti e requirenti, di grado elevato e con funzioni consultive - e la seconda (legge 24 luglio 1908 n. 438), che fissava una serie di guarentigie della magistratura. Pur con tutti i limiti che, con il senno di poi, si possono rilevare in queste riforme, bisogna riconoscere che cominciava a farsi strada l'idea che l'indipendenza del giudice rimane pura astrazione - penosamente contraddetta dalla realtà - se non esiste un complesso di regole e di organi destinato a rendere effettiva la sottrazione del giudice ai vincoli gerarchici inevitabilmente limitativi della sua libera coscienza di interprete imparziale della legge.

La posta in gioco era molto alta, sia sul piano teorico-sistematico che su quello pratico-operativo.

Sul piano teorico, continuava a manifestarsi la consueta diffidenza, se non ostilità, del liberalismo italiano verso il "sovversivo" principio della separazione dei poteri. Lo stesso Orlando lo disse expressis verbis nella seduta del 12 maggio 1908 della Camera dei deputati:"...io non accetto la teoria della divisione dei poteri...". Sul piano pratico bisognava evitare che i magistrati acquistassero una coscienza del loro ruolo che li conducesse a posizioni potenzialmente conflittuali con il potere politico.

All'inizio del XX secolo si profilava una grande opposizione tra i princìpi del liberalismo classico, teorizzati da Locke, Montesquieu e Tocqueville, e la riaffermazione di un dogma di sovranità, più o meno democraticamente legittimata, che metteva insieme l'autoritarismo del vecchio Regno sabaudo e la nuova dottrina della rappresentanza politica elettiva. Non si trattava di un problema soltanto italiano, giacché questa divaricazione fondamentale sarebbe stata destinata a percorrere tutta la prima metà del secolo, portando da una parte a quella catastrofe della democrazia e dello Stato di diritto rappresentata dal concomitante trionfo dei regimi fascisti in gran parte dell'Europa continentale e del regime comunista in Russia e dall'altra all'introduzione di opposti principi nelle Carte costituzionali europee del secondo dopoguerra.

 

2. Dopo il "canto del cigno" del decreto Rodinò del 1921 - che estendeva l'inamovibilità ai pretori e stabiliva l'elettività del Consiglio superiore - la rovina della democrazia liberale seguita alla marcia su Roma portò rapidamente all'ordinamento giudiziario Oviglio del 1923, che ricostituì in pieno la struttura gerarchica dell'ordine giudiziario e pose le premesse per la "fascistizzazione" della magistratura italiana. Tale processo di rapida assimilazione del corpo dei giudici al regime - causa di un grande elogio del Guardasigilli Rocco nel 1929 - fu possibile perché nel periodo anteriore lo smantellamento della piramide giudiziaria era stato più apparente che reale. Non dobbiamo dimenticare che non avevano avuto seguito alcune idee innovatrici contenute nel progetto Zanardelli di ordinamento giudiziario del 1903. Principale tra tutte appare la tendenza a ridurre gli spazi del carrierismo giudiziario attribuendo, dopo una dura selezione iniziale, più peso all'anzianità che al merito. La novità veniva salutata da un commentatore contemporaneo con queste parole, di impressionante attualità ancor oggi: "Un sistema assoluto di promozioni per merito, quale taluno vagheggia, nuoce all'indipendenza del magistrato perché eccita in esso l'aspirazione a rapide ascensioni, lo studio a farsi largo con ogni mezzo a scapito dei propri colleghi, il tormento, la febbre di un'ambizione che mai non posa e repugna all'alta e serena dignità dell'ufficio".

La struttura verticale e gerarchica induce "speranze e timori" nei componenti di una istituzione. Se questo inevitabile effetto può essere utile e benefico per i membri di una organizzazione tecnica o amministrativa, diventa invece molto dannoso nella sfera della giurisdizione, dove l'indipendenza dei soggetti che la esercitano non è un elemento accidentale, ma il proprium della funzione. L'efficacia delle speranze e dei timori sull'apparato tecnico-amministrativo dello Stato produce la coerenza di quest'ultimo all'indirizzo politico di maggioranza, secondo le regole del sistema democratico; l'influenza dei medesimi sentimenti sui giudici vanifica la garanzie dei diritti e scardina quel nucleo essenziale del principio della certezza del diritto che si può riassumere nella ragionevole aspettativa di una decisione giudiziaria conforme alla legge.

L'esile barriera del formalismo giuridico non era in grado di frenare la pervasività di un regime che svuotava progressivamente lo Statuto, per immettere nell'ordinamento una carica crescente di soggettivismo e di volontarismo resi ancor più efficaci dall'unificazione dei centri di potere. La moderata separazione dei poteri statutaria cedeva il passo ad una identificazione del comando politico e dell'applicazione delle norme che non lasciava spazio ad una giurisdizione indipendente. La magistratura italiana era sempre più permeata di "spirito fascista", che penetrava nell'attività giurisdizionale spesso in sostituzione del diritto positivo.

Valgano in proposito due esempi significativi.

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, in una sentenza del 28 luglio 1928, affermavano che "la Carta del Lavoro, anche nelle parti non sanzionate da legge, deve essere considerata come un documento interpretativo dello spirito giuridico e della concezione sociale del regolamento dei rapporti del lavoro e deve servire di norma per la più esatta comprensione delle disposizioni positive regolatrici delle relazioni fra capitale e lavoro. La Carta del Lavoro quindi, se non ha ancora, in tutte le sue disposizioni, forza di legge, è tuttavia da considerarsi come un insieme di principî generali superiore alla legge stessa". Bisognò aspettare la legge 30 gennaio 1941 n. 14 perché si sancisse formalmente che "le dichiarazioni della Carta del lavoro costituiscono principii generali dell'ordinamento giuridico dello Stato e dànno il criterio direttivo per l'interpretazione e l'applicazione della legge". La Cassazione anticipò pertanto lo stesso legislatore fascista nel dare valore giuridico ad un documento di partito. Con buona pace del formalismo.

Le stesse Sezioni Unite, con sentenza 15 giugno 1938 n. 2025, affermarono che l'interpretazione della legge data dal Capo del Governo dovesse considerarsi autentica "per la posizione del Capo del Governo Fascista da cui essa promana". Contro questo stravolgimento dello Stato di diritto si levava la voce, in pieno periodo fascista, di Costantino Mortati. Così scriveva nel 1941 questo grande giurista, che non voleva rinunciare alla dignità della sua professione:" ...sembra potersi affermare che nella sostanza essa [l'interpretazione autentica] rivesta carattere legislativo e quindi competa, in base al principio della separazione, a cui si ispira l'art. 73 dello Statuto, ancora in vigore, agli organi ordinari di formazione della legge".

La costruzione statutaria era stata travolta non solo dalla legislazione fascista, che aveva piegato una Costituzione "flessibile" con la compiacenza del monarca erede del Re Carlo Alberto che l'aveva emanata, ma anche da un atteggiamento complessivo della magistratura segnato da uno sfrenato sostanzialismo, malamente mascherato da una terminologia e da un frasario tratti dall'ordinario arsenale degli operatori del diritto.

La conversione al fascismo della magistratura fu resa facile dall'incidenza combinata della struttura gerarchica del corpo giudiziario, che era stata solo superficialmente intaccata dalle leggi Orlando - peraltro durate poco -, e dalla ideologia perdurante della soggezione del giudice al potere prima che alla legge. La "tara occulta" del sistema costituzionale italiano post-unitario veniva fuori in condizioni di criticità, quando l'apparato dei pubblici poteri subiva la sollecitazione pesante di un regime che portava alle estreme conseguenze potenzialità costrittive insite nel modello originario e solo attenuate da prassi politiche e istituzionali influenzate dalla pressione di una nascente cultura democratica.

Il decreto Grandi (R.D. 30 gennaio 1941 n. 12, Ordinamento giudiziario) sistematizzò l'assetto verticale e gerarchico della magistratura italiana. In esso infatti era scritto che l'ordine giudiziario è costituito dai "giudici di ogni grado delle preture, dei tribunali e delle corti e dai magistrati del pubblico ministero" (art. 4, comma 1); che "I magistrati sono nominati, promossi, tramutati e revocati dal Re Imperatore, su proposta del Ministro di grazia e giustizia..." (art. 6, comma 1); che "Il pubblico ministero esercita, sotto la direzione del Ministro per la grazia e giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce" (art. 69).

Un edificio compatto, come si può facilmente notare, nel quale era stabilita una dipendenza interna, mediante i "gradi" dei giudici, ed una dipendenza esterna, mediante la potestà dell'esecutivo di incidere in ogni sviluppo dello status dei magistrati. Il potere politico concentrava saldamente nelle proprie mani la creazione della legge e la sua applicazione, sia in forma amministrativa che giurisdizionale.

Nello stesso periodo storico, nell'Unione Sovietica, si affermava un modello di Stato che rigettava il principio della separazione dei poteri e negava l'indipendenza della giurisdizione sulla base del potere indivisibile del popolo e della predominanza del partito unico, che del popolo si poneva come interprete privilegiato. Alla divisione dei poteri si contrapponeva il "centralismo democratico", fondato sul livello e la dimensione dei poteri stessi, unificati in modo ferreo dall'unicità di legittimazione politica.

Nell'epoca della catastrofe della democrazia le dittature fasciste e quella sovietica portavano a compimento l'affermazione della sovranità come potere unico, ultimativo e indivisibile ereditata dall'assolutismo monarchico e trasfigurata via via dal radicalismo giacobino, dal bonapartismo e dal liberalismo autoritario. La funzione giurisdizionale si qualificava, in tale contesto, solo come applicazione del comando politico con una procedura diversa da quella amministrativa, ma tuttavia riconducibile al medesimo. Le differenti funzioni dello Stato erano tutte dipendenti da quella "quarta funzione" che Otto Mayer, nel 1896, chiamava "die Oberleitung des Ganzen", vista come incombente sulla produzione, sull'attuazione e sull'applicazione delle norme giuridiche. Entro questo orizzonte, lo spazio di indipendenza degli organi di garanzia è solo "concesso" dall'onnipotente potere politico e può essere ampliato o ristretto secondo i mutevoli atteggiamenti del sovrano effettivo, che può assumere la veste concreta del monarca, del dittatore, del partito-guida o altro e si ipostatizza nello Stato o nel popolo.

L'esistenza di un giudice dotato di indipendenza effettiva si pone in stridente contraddizione con questa concezione del potere, che ha contrassegnato, con diversa intensità ed evidenza, lo Stato liberale ottocentesco e le dittature della prima metà del XX secolo e tende a ricomparire periodicamente anche dopo la "rivoluzione costituzionale" seguita in Europa all'immane tragedia della seconda guerra mondiale.

 

3. La Costituzione del 1948 segna una soluzione di continuità nella tradizione costituzionale italiana con riguardo alla giurisdizione. Con la nuova Carta fondamentale vengono introdotti principi completamente opposti a quelli precedenti e pertanto "eversivi" dell'ordine giudiziario ereditato dall'ordinamento fascista, ma anche da quello liberale precedente.

I punti essenziali del capovolgimento operato dalla Costituzione si possono così sintetizzare:

a) l'esclusione in via generale di ogni vincolo esterno di subordinazione per i giudici ("i giudici sono soggetti soltanto alla legge": art. 101, comma 2);

b) l'autonomia e indipendenza della magistratura garantita da un organo misto (eletto per due terzi dai magistrati e per un terzo dal Parlamento e presieduto dal Capo dello Stato) con competenze proprie in materia di status dei magistrati (artt. 104 e 105);

c) l'abolizione dei gradi nella magistratura ("i magistrati si distinguono fra di loro soltanto per diversità di funzioni": art. 107, comma 3);

d) la riserva di legge assoluta in materia di ordinamento giudiziario (art. 108, comma 1);

e) l'indipendenza del pubblico ministero e la diretta dipendenza da esso della polizia giudiziaria (artt. 107, comma 4, e 109).

Altri princìpi già presenti nella legislazione costituzionale del periodo liberale vengono ribaditi ed altri vengono costituzionalizzati:

a) l'inderogabilità del giudice naturale (art. 25, comma 1);

b) l'inamovibilità (art. 107, comma 1);

c) l'accesso in magistratura mediante concorso (art. 106, comma 1);

d) l'obbligo del pubblico ministero di esercitare l'azione penale (art. 112);

e) l'obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111, già comma 1, ora comma 6).

Discorso a parte meriterebbe il principio di unicità della giurisdizione (art. 102, commi 1 e 2), del quale - per deliberata scelta delimitativa - non si tratterà in questa relazione.

 

4. Questo complesso di princìpi ha determinato, come si accennava prima, una vera e propria "rivoluzione costituzionale", perché ha svincolato in modo effettivo l'ordine giudiziario dalla soggezione al potere politico ed ha posto le premesse per un esercizio della giurisdizione ispirato al principio di legalità ed a quello di eguaglianza, senza alcuna possibile influenza istituzionale sull'agire dei magistrati sia come giudicanti che come requirenti.

L'idea generale sottostante alla nuova regolazione costituzionale della funzione giudiziaria è quella della rigorosa affermazione di una sfera dei diritti e delle garanzie indipendente e inattaccabile dalla volontà politica non oggettivata nel precetto legislativo. Una sfera di iurisdictio, cui viene affidata la tutela dei diritti, del tutto affrancata dal gubernaculum, inteso come la sfera della discrezionalità politica. Affermava, alla fine degli anni '30 del XX secolo, Charles Howard McIlwain: "Se la iurisdictio è essenziale alla libertà - e la iurisdictio è parte del diritto - è il diritto che deve essere difeso contro l'arbitrio. E la sola istituzione, sopra tutte le altre essenziale alla difesa del diritto, è sempre ed è ancora un potere giudiziario onesto, abile, preparato ed indipendente. La triste storia dei tentativi degli Stuart di corrompere ed intimidire i loro tribunali dovrebbe essere una lezione per tutti coloro che si professano amici della libertà e che pensano che possiamo dare opera alle riforme sociali necessarie e mantenerle senza l'aiuto di tribunali liberi dal controllo dell'esecutivo."

Con la Costituzione del 1948 penetra nell'ordinamento costituzionale italiano la concezione, di origine anglosassone, del potere giudiziario non gerarchizzato e del tutto indipendente dall'esecutivo, insita nell'Act of Settlement inglese del 1701 e nell'art. III, Sez. I della Costituzione degli Stati Uniti d'America. In entrambe le norme si realizza una piena indipendenza dal potere politico mediante nomina vitalizia dei giudici during good behaviour. L'impatto di una concezione del potere giudiziario come orizzontale e diffuso con una tradizione, come quella europea continentale, basata sull'inserimento del magistrato in un corpo unitario retto da regole amministrative e organizzato in modo da prevedere un percorso "ascensionale" del singolo, non era certo facile. Alla garanzia "naturale" del giudice non di carriera, che rimane, dopo la nomina, tendenzialmente per sempre nello stesso ufficio, si deve sostituire la garanzia "artificiale" di un sistema in grado di governare la mobilità di un corpo professionale di magistrati suscettibili di avanzamenti, trasferimenti, nomine ad uffici direttivi e quant'altro inerisce al loro status di funzionari dello Stato, ancorché di una specie del tutto particolare.

La soluzione è stata trovata nella creazione di un organo di garanzia che valesse, nei limiti dell'umano possibile, a "sterilizzare" tutti provvedimenti sullo status dei magistrati dal punto di vista del loro potenziale corruttivo o intimidatorio. A questo proposito il carattere misto dell'organo impropriamente chiamato di "autogoverno" (non di governo si tratta infatti, ma di garanzia) appare essenziale. Solo un vigile controllo reciproco tra eletti dal Parlamento ed eletti dagli stessi magistrati può impedire sia interferenze politiche, sia attentati all'indipendenza interna dei magistrati da parte degli stessi soggetti che sono chiamati a proteggerla.

Si tratta di un equilibrio difficilissimo, come lo sono tutti gli equilibri che caratterizzano lo Stato costituzionale contemporaneo (libertà ed eguaglianza, proprietà e utilità sociale, rappresentavità e governabilità etc.). Con moderato pessimismo si potrebbe dire che ogni momento in cui il bilanciamento teorico viene messo in pratica diventa, per ciò stesso, un momento critico. Sappiamo tuttavia che nella situazione storico-politica attuale non esistono valide alternative. Nessuno oggi accetterebbe un corpo giudiziario completamente sottomesso al potere politico, non foss'altro che per il timore di essere perseguitati, una volta perduto il potere, da giudici passati al servizio del nemico politico minoritario divenuto, per ipotesi, maggioritario. Questo timore può essere cancellato solo dalla assurda illusione di rimanere al governo per l'eternità o, più realisticamente, dalla tendenza a considerare un "fronte unitario" della classe politica contrapposto al potere giudiziario.

La seconda ipotesi trova il suo terreno di coltura in quella dottrina del "primato della politica", che viene espressa, in modo raffinato o grossolano, da politici, politologi, filosofi e giuristi legati tenacemente all'idea tradizionale della sovranità come suprema potestà di comando, che trova un punto di coagulo, rispetto al quale nessuna resistenza è possibile.

Vi sono tante versioni di questo punto di vista.

Una versione "democratica" è il rifiuto del c.d. "governo dei custodi", che sarebbe in contrasto con la democrazia, in quanto consegnerebbe a soggetti non legittimati dal voto popolare poteri di controllo e di interdizione nei confronti dei soggetti che invece dal popolo hanno avuto l'investitura a governare. Il "custodi", come i filosofi della Repubblica di Platone, attingono solo dalla propria sapienza e saggezza gli indirizzi del loro governo e possono facilmente sostituire il loro arbitrio alla volontà popolare. Di questo tenore erano le critiche che Palmiro Togliatti rivolgeva, nell'Assemblea Costituente, alla proposta di introdurre in Italia un organo di controllo della legittimità costituzionale delle leggi. Come può una élite di giuristi porre nel nulla una legge votata dalla maggioranza del parlamento eletto dal popolo? Non potrebbe accadere che questo gruppo ristretto di giureconsulti si opponga alle innovazioni delle assemblee legislative, proprio come fece la Corte Suprema americana contro il New Deal di Roosevelt?

In questa prospettiva, il "governo dei giudici" finisce per diventare un pericolo sia agli occhi dei progressisti che a quelli dei conservatori. L'ambiguità della contrapposizione era del resto ben rispecchiata dalla famosa omonima opera di Lambert, scritta nel 1921, dalla quale traspare tutta la diffidenza del giurista europeo continentale per un sistema giudiziario apparentemente sovrapposto a quello politico e tendente ad una forma di dispotismo mascherato dalle formule giuridiche. Non dimentichiamo che alle critiche di Togliatti si aggiungevano, nella Costituente, quelle di Vittorio Emanuele Orlando, che vedeva nel controllo di costituzionalità l'autorizzazione concessa al giudice di ribellarsi alla legge, con possibile conseguente scardinamento dell'intero sistema dello Stato di diritto.

 

5. In un certo senso, Orlando e Togliatti avevano ragione. Le novità che si profilavano avevano una carica fortemente eversiva dello Stato liberale anteriore al fascismo, caro al primo, e ponevano una barriera all'avvento di ogni tipo di "democrazia progressiva" basata sul rigetto della separazione dei poteri e sull'affermazione della onnipotente volontà politica della maggioranza del popolo o di chi della stessa di ponesse come interprete privilegiato.

Il ruolo dei giudici, collegato a quello della Corte costituzionale, rispetto alla quale essi si pongono come "introduttori necessari" - per usare la nota espressione di Calamandrei - muta profondamente in presenza di una Costituzione rigida e proiettata verso il futuro, che contiene una notevole quantità di disposizioni di principio, espresse da formule linguistiche indeterminate, bisognose di trovare specificazione in tutti i cicli funzionali di svolgimento della produzione e dell'attuazione giuridica. Ciò che contraddistingue gli ordinamenti contemporanei è l'immanenza della Costituzione che si pone da una parte come limite allo stesso potere legislativo e dall'altra come guide-line per tutti poteri dello Stato, ivi compreso - anzi potremmo dire soprattutto - quello giudiziario. La Costituzione è, nello stesso tempo, presupposto della legislazione, metodo per il governo e criterio interpretativo per la giurisdizione. I princìpi si caratterizzano - come già rilevava Emilio Betti molti anni addietro - per una inesauribile eccedenza assiologica rispetto alle regole. Queste ultime sorgono, per diretta operatività dei primi, sia nel ciclo fondamentale della produzione legislativa sia in quelli minori della normazione regolamentare o della decisione giudiziaria. In ogni caso il sistema deve prevedere che le inevitabili antinomie vengano risolte secondo il principio supremo del favor constitutionis.

I princìpi e i diritti fondamentali prevalgono sulla sovranità interna appartenente al popolo italiano, ma anche sulla normativa europea che - per effetto dello stesso art. 11 della Costituzione e della scelta storico-politica di aderire al processo di unificazione dell'Europa - si pone al di sopra della stessa sovranità nazionale. La dottrina dei "controlimiti" alla diretta efficacia delle norme europee nell'ordinamento italiano esprime il tramonto dell'antica dottrina della sovranità, giacché questa si allarga o si restringe non solo in virtù della volontà soggettiva degli organi politici, ma anche della misura di tutela dei diritti fondamentali riconosciuta dagli organi di garanzia.

La democrazia degli Stati costituzionali contemporanei è potere del popolo inteso come insieme dei cittadini che pretendono il pieno riconoscimento e la massima possibile attuazione dei principi e dei diritti fondamentali sui quali si regge la legittimità dell'intero ordinamento giuridico. L'uso difforme degli strumenti di produzione normativa da parte di una maggioranza transeunte non sarebbe esercizio di democrazia, ma negazione contraddittoria dei principi stessi che hanno reso possibile l'elezione dei rappresentanti del popolo e che garantiscono il perdurare della democrazia in tempi storici più lunghi. Una democrazia duratura è infatti solo quella basata sul riconoscimento dei diritti fondamentali; una mera democrazia di maggioranza sarebbe solo l'affidamento delle ragioni ultime della convivenza ad un calcolo statistico probabilistico.

Questa era l'ispirazione di fondo dei Founding Fathers della Costituzione americana. Ancora oggi, con l'ossequio da tutti prestato negli Stati Uniti alla discutibile sentenza della Corte Suprema sulle contestazioni elettorali sorte in occasione delle ultime elezioni presidenziali, questo spirito originario appare vivo e vitale.

In estrema sintesi, si fronteggiavano, ed ancor oggi si fronteggiano due concezioni diverse del potere: una concezione soggettivistica, che talvolta trascende nel volontarismo, del tutto avversa ad ogni limite oggettivo e che motiva la sua intolleranza con l'argomento del possibile soggettivismo dei giudici, ed una concezione oggettivistica che si basa sul minor pericolo di eventuali sconfinamenti soggettivistici dei giudici rispetto al maggior rischio per la libertà e la democrazia rappresentato dalla tirannia della maggioranza. L'esperienza storica sembra militare nella seconda direzione, giacché si possono rinvenire nella storia contemporanea esempi cospicui di rovina della democrazia e della libertà dovuti all'erompere incontrollato della volontà politica, mentre non sembra che il sistema americano, con tutti i suoi limiti e difetti, sia mai degenerato in una dittatura. Gli stessi oscuri periodi del maccartismo e della Imperial Presidency di Nixon sono, nel loro segno negativo, esempi significativi del pericolo di degenerazione insito nella prevalenza di una volontà politica totalitaria tendente a superare i limiti dei meccanismi costituzionali e giuridici ordinari.

 

6. Un simile rivolgimento epocale non poteva non determinare forti resistenze alla piena attuazione di tutte le sue potenzialità. Come è noto, il primo decennio successivo all'emanazione della Costituzione fu caratterizzato dal c.d. "gelo costituzionale". Gli istituti più innovativi della Carta, quali la Corte costituzionale ed il Consiglio superiore della magistratura, rimasero inattuali per effetto di quello che Calamandrei definì "ostruzionismo di maggioranza". Quasi in un esperimento di laboratorio, si verificò immediatamente la collisione tra principi costituzionali e volontà politica maggioritaria, la quale, in quel momento storico, ebbe buon gioco a mantenere una "lacune de construction" esistente, senza doversi impegnare in una più difficile opera di distruzione. Si ebbe in sostanza una sorta di "ultrattività" del vecchio sistema piramidale-gerarchico per effetto di una decisione politica negativa in contrasto con il nuovo sistema costituzionale.

La successiva stagione del "disgelo" portò all'istituzione della Corte costituzionale e del Consiglio superiore della magistratura. Non cessarono tuttavia le resistenze inerziali e attive ad una genuina attuazione del sistema costituzionale. Prova ne sia la legge 24 marzo 1958 n. 195, istitutiva del CSM, che consegnava al Ministro di grazia e giustizia ogni potere di iniziativa, svuotando di fatto il nuovo organo di ogni possibilità di autonoma determinazione. Un largo movimento di opinione pubblica, costituito dalla magistratura associata, ma anche da intellettuali di orientamento politico moderato come Giuseppe Maranini, spinse in direzione del superamento delle remore del vecchio sistema ancora inglobate nella nuova legge ed ottenne la storica sentenza della Corte costituzionale 23 dicembre 1963 n. 168, che dichiarò illegittima l'esclusività del potere di iniziativa attribuita al Ministro. Successive modificazioni della stessa legge avvicinarono progressivamente l'organo alla missione che gli veniva affidata dalla Costituzione di custodire e tutelare l'indipendenza dei magistrati nel nuovo contesto di un potere non più verticistico e gerarchico.

L'incidenza "sbloccante" della citata sentenza della Corte costituzionale offre lo spunto per una considerazione che va al di là della singola, pur importante, questione decisa. Solo l'intervento dell'organo di giustizia costituzionale, attivato dai giudici di merito, ha raddrizzato il corso dell'attuazione della Costituzione, evitando che la maggioranza parlamentare realizzasse in modo duraturo una macroscopica "elusione" della Costituzione stessa mediante un'attuazione solo apparente. Si tratta di un esempio molto significativo di confluenza di una decisione politica (la votazione parlamentare di istituire una buona volta il CSM), di un atto di indipendenza dei giudici comuni (che non accettano la legge e sollevano la questione di legittimità costituzionale) e di una decisione della Corte costituzionale (che reagisce con molta prudenza, ma non si esime dall'intervenire sul problema essenziale). La rivoluzione costituzionale dava i suoi primi frutti nel senso del contenimento dell'onnipotenza della maggioranza parlamentare, che aveva tentato sino all'ultimo di tenere imbrigliato un potere che avrebbe potuto minacciosamente scatenarsi.

 

7. L'effettivo ingresso del CSM nel circuito costituzionale, avvenuta solo in seguito alla sentenza della Corte costituzionale del 1963, non risolveva tuttavia il problema della struttura verticale della magistratura, in antitesi con il principio stabilito dall'art. 107, comma 3, della Costituzione. La progressione della carriera, con i suoi scrutini per merito comparativo per l'occupazione di posti in numero inferiore agli aspiranti, era troppo vicina ad un modello burocratico tradizionale. Se l'omogeneità del corpo dei funzionari può essere un bene per una organizzazione burocratico-amministrativa, che deve distinguersi per l'efficiente ed efficace attuazione dell'indirizzo politico governativo, essa non è coerente invece con un ordine giudiziario composto di soggetti che si pongono in rapporto diretto con la legge e con la Costituzione. Il giudice è uomo di regole non di fini, giacché i fini incorporati nella norma giuridica vengono raggiunti, in sede giudiziaria, per mezzo di una ragionevole attività interpretativa. La stessa fondamentale funzione di nomofilachia della Corte di cassazione non deve ostacolare quel rinnovamento continuo della giurisprudenza, che garantisce a tutte le disposizioni legislative un minimo di elasticità, perché esse possano avere una "stabilità dinamica" in un contesto sociale ed economico in continua trasformazione, nel quale la certezza del diritto è garantita dall'adeguamento alle mutevoli situazioni della ratio delle singole norme.

Sul piano istituzionale degli organi, la struttura orizzontale e diffusa del potere giudiziario è stata sancita dalla Corte costituzionale nella sua giurisprudenza sui conflitti di attribuzione. Secondo la Corte, "i singoli organi giurisdizionali, esplicando le loro funzioni in situazione di piena indipendenza, costituzionalmente garantita, sono da considerarsi legittimati - attivamente e passivamente - ad esser parti dei conflitti di attribuzione, prescindendo dalla proponibilità dei gravami predisposti a tutela di interessi diversi" (Ord. n. 228 e 229 del 17 luglio 1975).

La "carriera" dei magistrati, se rimessa a giudizi periodici sul merito della loro attività, induce al conformismo, all'eccessiva deferenza verso gli alti gradi, mantiene, in definitiva, quei timori e quelle speranze che si vorrebbe invece allontanare dalla quotidiana amministrazione della giustizia.

La battaglia culturale per distaccare la figura del magistrato da quella del funzionario culminò nelle leggi 25 luglio 1966 n. 570 (c.d. "legge Breganze"), sulla nomina a magistrato di Corte di appello e 20 dicembre 1973 n. 831 (ironicamente detta "legge Breganzone"), sulla nomina a magistrato di cassazione e sul conferimento degli uffici direttivi superiori. Entrambe le leggi hanno introdotto la nomina a "ruoli aperti" alla qualifica superiore, in seguito a valutazione positiva del Consiglio giudiziario competente e del Consiglio superiore della magistratura. Il quadro non sarebbe completo se non si citassero la legge 24 maggio 1951 n. 392, che ha abolito formalmente i gradi, sostituendoli con le tre qualifiche di magistrato di tribunale, di appello e di cassazione; la legge 4 gennaio 1963 n. 1, che ha eliminato il concorso per la nomina a consigliere di appello e di cassazione; la legge 25 maggio 1970 n. 357, che ha abolito l'esame per la promozione ad aggiunto giudiziario e la legge 2 aprile 1979 n. 97, che ha soppresso la qualifica di aggiunto, istituendo il transito diretto da uditore a magistrato di tribunale.

Questo complesso di norme avrebbe dovuto, nell'intenzione del legislatore, eliminare le occasioni di condizionamento per i magistrati rappresentate dalle valutazioni comparative, per far posto ad una valutazione delle capacità e dell'operosità dei magistrati non influenzata dalla concorrenzialità tra gli stessi e del tutto slegata dal merito dei loro provvedimenti. Se leggiamo attentamente le disposizioni citate - in specie modo le famigerate "Breganze" e "Breganzone" - vediamo che, ad esempio, l'art. 3 della legge n. 570/66 prescrive che il Consiglio giudiziario debba tener conto in particolare "della laboriosità del magistrato, delle capacità, della diligenza e preparazione dimostrate nell'espletamento delle sue funzioni" e che il Consiglio superiore "ha facoltà di assumere, nelle forme e con le modalità ritenute più idonee, ogni ulteriore elemento di giudizio che reputi necessario per la migliore valutazione del magistrato". In termini simili si esprime l'art. 1 della legge n. 831/73.

Purtroppo si deve constatare che sia i Consigli giudiziari che lo stesso Consiglio superiore hanno dato un'interpretazione distorta della legge, comunemente sintetizzata con l'espressione "anzianità senza demerito". Ciò ha determinato, in molti casi, appiattimento, pigrizia, scarsa propensione all'aggiornamento ed alla qualità. Si rimane perplessi di fronte a pareri dei Consigli giudiziari, in cui l'aggettivo più ricorrente è "raro" (rara capacità, rara preparazione etc.), con evidente contraddizione tra il suo significato e la sua diffusione! Il Consiglio superiore non ha fatto buon uso del suo potere di approfondimento e di controllo, preferendo adagiarsi nell'acritica accettazione di giudizi di comodo dettati da un malinteso senso di solidarietà tra colleghi.

Questa prassi di lassismo non appartiene solo ai magistrati; basta guardare a ciò che accade in Italia nella scuola, nell'università, nei ranghi della pubblica amministrazione, nella sanità, negli ordini professionali ed in tante altre corporazioni, per rendersi conto che le causa della compiacenza stanno in un'attitudine culturale complessiva, alla quale i magistrati non sono estranei. Sarebbe tuttavia necessario instaurare un nuovo corso di rigore nelle valutazioni, perché, come diceva McIlwain, i giudici devono essere onesti, abili, preparati ed indipendenti. È difficile infatti convincere la vittima dell'ignoranza o della pigrizia del giudice che tuttavia deve essere contento perché il giudizio è stato indipendente...

 

8. Detto questo, come in tutte le questioni che richiedono un bilanciamento tra valori potenzialmente in conflitto, bisogna assumere una posizione sui criteri che devono presiedere al bilanciamento medesimo. L'allentamento del controllo sui giudici può dar luogo a fenomeni negativi come quelli ora accennati. Può anche verificarsi che i giudici siano influenzati da personali propensioni politiche, culturali, religiose, ideologiche, dalle loro radici regionali e dalla propria collocazione sociale. È fin troppo ovvio ripetere che i giudici sono uomini in carne ed ossa, non macchine inanimate, come voleva Montesquieu, che partiva però dal presupposto, caro poi agli illuministi, che le leggi fossero così poche e così chiare da poter essere scritte sui muri della case e ritenute a memoria da tutti i cittadini. La realtà odierna è ben diversa e non possiamo far finta di non saperlo. La normazione ordinaria, legislativa e regolamentare, è pletorica, caotica, mal formulata e spesso intimamente contraddittoria. A ciò si aggiunge che i giudici hanno ormai un "filo diretto" con la Costituzione, apertamente incoraggiato e stimolato dalla stessa Corte costituzionale con i suoi perentori inviti alla c.d. "interpretazione conforme" delle disposizioni legislative sospettate di incostituzionalità, che hanno prodotto un avvicinamento del nostro sistema di giustizia costituzionale al sindacato diffuso di origine nord-americana. La Costituzione contiene un gran numero di formule indeterminate, tipiche del linguaggio dei principi, che fanno aumentare la banda di oscillazione delle ragionevoli possibilità interpretative del giudice comune.

In sintesi, poiché il giudice non può essere la "bocca della legge", se non in un senso molto approssimativo, bisogna guardare con molta attenzione alla sua indipendenza, ma anche alla sua responsabilità.

L'attenuazione dell'indipendenza, e quindi del carattere orizzontale e diffuso del potere giudiziario, renderebbe possibile un incremento dei mezzi per affermare la sua responsabilità. Non mi riferisco alla responsabilità disciplinare, che attualmente risulta, in comparazione all'andamento della giustizia disciplinare nella pubblica amministrazione, molto rigorosa, anche se migliorabile sotto il profilo della tipizzazione degli illeciti, la cui mancanza consente contemporaneamente proscioglimenti troppo benevoli ed accanimenti persecutori. Mi riferisco invece alla responsabilità professionale, a quella civile ed a quella politica (su quella penale non avrebbe senso fare un discorso apposito per i magistrati).

Una maggiore responsabilità professionale deve essere possibile, senza reintrodurre forme di selezione incompatibili con l'indipendenza del magistrato. Questa esigenza deve essere intesa principalmente dagli stessi magistrati, per evitare che la giusta preoccupazione di sanzionare gli ignoranti e i fannulloni porti alla riconduzione dei giudici sotto le ali paterne dei vertici, con il rischio di passare dalla nomofilachia alla pedagogia giudiziaria, anticamera dell'unificazione ideologica della corporazione. Per evitare questo compattamento corporativo ed autoreferenziale sarebbe necessario, secondo alcuni, istituire forme di partecipazione alle selezioni di soggetti estranei alla magistratura con modalità ed in contesti diversi da quelli ora consentiti dalla struttura e dalla composizione del Consiglio superiore della magistratura, con tutti possibili pericoli di interferenze esterne lesive dell'indipendenza del magistrato, che dovrebbe cominciare a chiedersi, ogni volta che decide o avanza una richiesta, se il suo comportamento sarà gradito dentro e fuori l'ordine giudiziario.

Lo stesso potrebbe dirsi per la responsabilità civile. La peculiarità della funzione del giudice, che decide sempre in una situazione di conflitto, spesso tra interessi economici molto grossi, è quella di dover dirimere una controversia non sempre chiara nei suoi contorni e non sempre univoca nelle sue possibilità di soluzione. Aprire la strada ad una proliferazione di "processi su processi" significherebbe porre il giudice in uno stato di permanente preoccupazione per le conseguenze personali delle sue decisioni. Un giudice troppo preoccupato non è un giudice indipendente, soprattutto se si appresta, ad esempio, a dar ragione ad una parte debole contro una forte, la quale possiede mezzi economici e stuoli di avvocati capaci di...fargliela pagare.

Tuttavia l'attuale legge 13 aprile 1988 n. 117 non tutela a sufficienza il cittadino leso dalla c.d. "malagiustizia", perché lega il suo diritto al risarcimento all'accertamento della responsabilità del giudice e non al dato oggettivo dell'errore giudiziario. Scindere completamente i due percorsi costituirebbe un grado avanzato di attuazione del diritto alla giustizia riconosciuto dall'art. 24 della Costituzione, che, nel suo quarto comma, nel prevedere la riparazione degli errori giudiziari non ha ristretto il campo alla sola giustizia penale. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 1 del 1969, ha esplicitamente ammesso che il legislatore potrebbe estendere "a qualsiasi tipo e specie di giudizi" il diritto alla riparazione degli errori giudiziari. Se si imboccasse questa strada, si potrebbe interamente "oggettivizzare" la pretesa dei cittadini ad essere risarciti per errori giudiziari accertati e non corretti con l'ordinario sistema delle impugnazioni, con possibilità dello Stato di rivalersi sui magistrati ove l'errore sia dovuto a incapacità o trascuratezza inescusabili del giudice. In tale prospettiva, il quarto comma dell'art. 24 appare come norma speciale rispetto all'art. 28 della Costituzione.

Quanto alla responsabilità politica, mi sembra di dover ripetere quanto ebbi a scrivere qualche anno addietro. Bisogna distinguere tra effetti politici degli atti giudiziari ed atti giudiziari con intenzioni politiche. I primi sono inevitabili, i secondi certamente censurabili. L'aumento di politicità degli atti giudiziari va di pari passo alla caoticità dell'ordinamento giuridico, che contiene un numero crescente di norme, in un sistema di fonti ormai quasi privo di criteri ordinatori, dove le leggi sono mal formulate e spesso sono il risultato di pasticciati emendamenti parlamentari fatti al solo scopo di superare momentanee difficoltà del procedimento. A questo si aggiunge il profondo divario tra i principi e le regole contenuti nella legislazione vigente ed i concreti comportamenti della stessa classe politica che quei principi e quelle regole ha voluto e non è stata poi capace di operare alla loro altezza. Senza entrare nei dettagli - e fatta la tara di errori, esorbitanze, protagonismi e veri e propri abusi dei magistrati inquirenti - la lunga stagione di "Tangentopoli" è stata il frutto dell'emersione di questa drammatica contraddizione.

Oggi sembra di entrare in una nuova fase, nella quale il divario suddetto non viene colmato né con il finto ossequio alla legge, accompagnato alla sua sistematica violazione, che ha caratterizzato i decenni precedenti, né con la riconduzione forzata a prassi legalitarie per mezzo della repressione penale, ma con il cambiamento delle norme, allo scopo di ridurre il distacco tra l'illecito previsto ed i comportamenti effettivi.

 

9. La VII Disposizione transitoria della Costituzione stabilisce: "Fino a quando non sia emanata la nuova legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell'ordinamento vigente".

Da questa norma costituzionale si desume l'ovvia conclusione che l'ordinamento Grandi è in contrasto con la Costituzione e che una nuova legge sull'ordinamento giudiziario è costituzionalmente necessaria. Come tutti sanno, questa nuova legge non è stata mai emanata e si è preferito procedere per strappi e rattoppi, novelle parziali e modificazioni surrettizie. Bisogna però dire che, pur nella discutibile rapsodicità degli interventi, si poteva notare talvolta l'intento di rendere meno illegittimo l'ordinamento giudiziario effettivamente vigente.

Di recente è stato presentato al Senato il d.d.l., di iniziativa governativa, n. 1296: "Delega al Governo per la riforma dell'ordinamento giudiziario e disposizioni in materia di organico della Corte di cassazione e sul conferimento delle funzioni di legittimità."

Non voglio entrare nei dettagli di questa proposta, per il carattere generale di queste mie riflessioni. Alcune osservazioni mi sembrano tuttavia inevitabili.

A) Si manifesta una netta tendenza a reintrodurre forme di verticalizzazione del tutto incompatibili con il modello costituzionale italiano. Si prevede difatti l'istituzione di una Scuola della magistratura presso la Corte di cassazione, assegnando a quest'ultima una funzione formativa e pedagogica estranea alla sua funzione di vertice funzionale del sistema delle impugnazioni. L'estraneità cessa se invece la Suprema Corte viene concepita come il vertice di una organizzazione gerarchica che deve provvedere all'indirizzo ed alla formazione del personale, al fine di rendere omogenei e coerenti ai programmi i comportamenti futuri, aumentando l'efficienza e l'efficacia delle varie attività, nel senso di aumentata capacità di conseguire i risultati previsti.

La verticalizzazione introdotta da tale strumento è maggiormente visibile, se si prende in esame l'incidenza della stessa Scuola sulla carriera dei magistrati. L'art. 3, comma 1, lett. g) del d.d.l. prevede infatti che al termine dei corsi sia rilasciato un parere "da inserire nel fascicolo personale del magistrato, al fine di costituire elemento per le valutazioni operate dal Consiglio superiore della Magistratura concernenti la progressione in carriera dei magistrati, nonché i tramutamenti ed i conferimenti di incarichi direttivi e semi-direttivi."

A ciò si aggiunge che si propone (art. 4) l'introduzione di un "Consiglio direttivo della Corte di cassazione" composto per due terzi di magistrati con effettive funzioni di legittimità e per un terzo da professori ordinari di università in materie giuridiche e da avvocati iscritti nell'albo speciale per le giurisdizioni superiori", nominati rispettivamente dal Consiglio universitario nazionale e dal Consiglio nazionale forense. A questo piccolo CSM dentro la Cassazione si attribuiscono, in quanto compatibili, le stesse funzioni che lo stesso d.d.l. prevede per i Consigli giudiziari presso le Corte di appello, di cui dirò più avanti. Per il momento vorrei mettere in rilievo la bizzarria della nomina dei professori universitari da parte del CUN, composto in stragrande maggioranza da ingegneri, chimici, matematici, latinisti ed altri degnissimi studiosi che non hanno mai manifestato grande interesse per le problematiche interne della Corte di cassazione.

I Consigli giudiziari presso le Corti di appello dovrebbero essere composti secondo una proporzione che altererebbe sensibilmente quella prevista dalla Costituzione per il CSM. Ai due membri di diritto (Presidente e Procuratore generale della Corte di appello) si aggiungono tra magistrati eletti nel distretto e quattro membri laici, di cui un professore universitario nominato su indicazione dei Presidi delle Facoltà di Giurisprudenza delle Università della Regione, un avvocato nominato su indicazione del Consiglio dell'Ordine degli avvocati del distretto e due nominati dal Consiglio regionali al di fuori dei propri componenti. Se la proporzione nel CSM, esclusi i membri di diritto, è di due terzi di magistrati eletti e di un terzo di laici (dopo la recente riforma, 16 a 8), la proporzione all'interno del Consiglio giudiziario, esclusi i membri di diritto, viene rovesciata in favore dei laici (4 a 3). La questione è molto delicata, se si pensa che i Consigli giudiziari esercitano competenze che incidono in modo diretto o mediato sullo status e quindi sull'indipendenza dei magistrati.

La verticalizzazione acquista ulteriore consistenza (art. 5) dalla previsione di un attestato di idoneità, rilasciato dalla Scuola, indispensabile perché i magistrati siano legittimati a concorrere per il conferimento di un ufficio inerente l'esercizio di una funzione diversa da quella svolta.

Senza entrare nel merito della querelle sulla distinzione delle funzioni o separazione delle carriere tra magistrati requirenti e giudicanti [che in questa relazione non affronto perché la sua soluzione dipende anche dall'analisi di norme processuali, che richiederebbe una trattazione apposita], mi sembra di poter osservare che l'attribuzione ad un organo diverso dal CSM del potere di condizionare in modo vincolante il trasferimento di un magistrato è sicuramente in contrasto con l'art. 105 della Costituzione, anche se si accettasse la tesi restrittiva delle competenze tassative e di stretta interpretazione del supremo organo di garanzia della magistratura.

Il disegno si completa (art. 10) con la previsione presso il CSM di una Commissione speciale per le funzioni di legittimità, composta di soggetti estranei al Consiglio, nominati dallo stesso tra più "concorrenti" (sic!) proposti dal Ministro della giustizia.

Le perplessità di ordine costituzionale mi sembrano molto consistenti. Innanzitutto non sembra ammissibile che le funzioni istruttorie su nomine di tale rilevanza siano spostate al di fuori dell'organo di garanzia, specie se si considera che il progetto prevede che il parere di questa Commissione sia inserito nel fascicolo personale del magistrato. In secondo luogo, lo stesso CSM sarebbe condizionato nella nomina dei componenti di tale Commissione dalla proposta del Ministro della giustizia. Entrambe le norme prefigurano un'interferenza penetrante del potere esecutivo nel processo di nomina dei magistrati del supremo organo della giurisdizione, cui peraltro si vuole dare un ruolo nel sistema ben più forte di quello che aveva nel vecchio ordinamento giudiziario prima delle modifiche successive all'entrata in vigore della Costituzione.

Per pura notizia, riporto una norma contenuta nel citato d.d.l. (art. 13):

"Ai magistrati che esercitano funzioni di legittimità presso la Corte di cassazione e la relativa Procura generale, a quelli in servizio presso le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e presso le sezioni giurisdizionali centrali della Corte dei conti e della relativa Procura generale compete, per ciò solo (corsivo mio), l'indennità di trasferta per venti giorni al mese, escluso il periodo feriale".

Non servono molti commenti per questa disposizione, di fronte alla quale bisognerebbe recuperare la capacità di indignarsi!

B) Un altro aspetto del d.d.l. che suscita perplessità è la delega in materia di tipizzazione degli illeciti disciplinari. Il testo pone come princìpi e criteri direttivi che le ipotesi di illecito da prevedersi debbano essere inerenti all'esercizio della funzione sia estranee alla stessa e che vadano comunque garantite "la necessaria completezza della disciplina con adeguate norme di chiusura, nonché l'individuazione delle relative sanzioni". Sarebbe stato ben strano che la legge di delega avesse prescritto al Governo una disciplina incompleta e l'assenza di sanzioni per gli illeciti disciplinari! Mi sembra rilevabile più che un dubbio di violazione dell'art. 76 della Costituzione, stante l'estrema genericità dei limiti sostanziali della delega, che appare in questo modo una pura e semplice traslazione incondizionata di potestà legislativa dal Parlamento al Governo.

C) Pienamente condivisibile mi sembra invece la proposta di introdurre la temporaneità degli incarichi direttivi (art. 8). La professionalizzazione dei magistrati come dirigenti appare in contrasto con la struttura orizzontale della magistratura, che sconsiglia la cristallizzazione di posizioni di potere esprimentesi nell'esercizio di funzioni più amministrative che giurisdizionali.

In conclusione, da questo d.d.l. governativo, complessivamente considerato, si evince una tendenza al ritorno a modelli pre-costituzionali. La magistratura è concepita come corpo organizzato in forma piramidale, con una capacità di omologazione interna molto forte assicurata dalla Corte di cassazione, riportata al ruolo di vertice nazionale dell'ordine giudiziario, che si aggiunge e si sovrappone a quello di supremo giudice della legittimità. La stessa Corte appare poi condizionabile nella sua formazione dal potere politico, che acquista nuovi e preponderanti spazi nei Consigli giudiziari delle Corti di appello. Se questa proposta divenisse legge, si chiuderebbe un ciclo iniziato nel 1948 e sviluppatosi, tra contraddizioni e carenze, negli ultimi cinquant'anni. Qualcuno può pensare che ciò sia un bene. Al giurista incombe solo l'obbligo di sottolineare la natura reale del processo innescato dalla persistente convinzione che l'incontrollabilità del potere della maggioranza sia un elemento costitutivo della democrazia. Gli incauti apprendisti stregoni di oggi potrebbero accorgersi di aver creato strumenti non facilmente controllabili ed utilizzabili anche contro chi li ha costruiti. Molti potrebbero rimproverare i giuristi di aver taciuto.