Riverberi interpretativi e applicativi del nuovo art. 111 Cost. sull'organizzazione della giustizia

(sintesi della relazione)

( Testo integrale con note)

In pochi altri campi del diritto è possibile meditare in vista del diritto futuro altrettanto bene, se non meglio e di più che nei soli limiti del diritto vigente, come nel campo dell'ordinamento giudiziario e della disciplina del processo: anzi da possibile che era prima, adesso è diventato necessario, da quando la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 («Inserimento dei princìpi del giusto processo nell'articolo 111 della Costituzione»), adottando disposizioni riecheggianti nella formula testuale, sia l'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sia l'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, e sia il VI emendamento della Costituzione federale degli Stati Uniti, ha codificato il "garantismo" conferendogli una forza cogente tale da consentirgli di sovrapporsi alle leggi ordinarie e di condizionarne la legittimità.

Questa necessità di meditare in vista del diritto futuro, benché alla luce del diritto vigente, dipende dal fatto che tutto un ordinamento di applicazione dei princìpi relativi al "giusto processo" è in attesa di venire alla luce, non essendo finora affiorato che in piccolissima parte. Ecco dunque che la scienza del diritto è chiamata oggi a svolgere nel campo della giustizia un doppio compito, il quale consiste: sia nel dare dell'articolo 111 un'interpretazione "colta" e non solamente "erudita", vale a dire un'interpretazione che non si limiti a studiare l'articolo 111 isolatamente, astraendo dal contesto politico e istituzionale con il quale si connette, ma che al contrario lo metta in stretto collegamento con tale contesto; e sia nel fornire - al legislatore, ai dirigenti degli uffici giudiziari, ai singoli giudici nonché agli stessi cittadini e ai loro difensori in causa - quei suggerimenti e quelle indicazioni che possano servire nel loro insieme per fare del "giusto processo" una realtà vivente, più di quanto già adesso lo sia.

Poste queste premesse, dico subito che la mia relazione non vuole occuparsi, Dio ne guardi, del 111 a fondo e in generale, ma piuttosto di alcune caratteristiche peculiari e di alcuni profili poco studiati, ma importanti, di tale articolo. Uno studio che non potrei tuttavia condurre, senza farlo derivare da un'analisi, ancorché minima, del 111 nel suo complesso.

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Il nuovo articolo 111 della Costituzione: - un testo unico "in miniatura"? - Nel mio giro attraverso convegni grandi e piccoli, vicini e lontani (un giro che tutti noi professori universitari siamo usi a fare, quasi fosse - anzi lo è - un lato essenziale del nostro "mestiere"), mi è capitato nei primi mesi del 2000, o giù di lì, di ascoltare un relatore (si dice il peccato ...) il quale - esibendosi in un esercizio di alta erudizione - sosteneva la tesi che il nuovo 111 debba considerarsi una sorta di testo unico "in miniatura" che raccoglie in bell'ordine princìpi già presenti nella Costituzione "vivente" (e del resto la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 388 del 1999, aveva lasciato intendere che il principio del "giusto processo" dovesse ormai ritenersi ben radicato nel sistema dell'intero ordinamento giuridico). Già lo era, egli assumeva nello sfavillio di innumerevoli ordinanze e sentenze sciorinate a memoria, il principio dell'indipendenza, imparzialità e conseguente terzietà dei magistrati ordinari e dei giudici in genere, emerso nella giurisprudenza costituzionale soprattutto in relazione agli articoli 101 e 24; già lo era la "parità delle armi" tra le parti in causa, come pure lo era la regola del contraddittorio nella valutazione delle prove; mentre la stessa durata "ragionevole" dei processi poteva facilmente essere dedotta dalla stessa ragion d'essere della tutela cautelare e dal principio che la durata del processo non debba andare a danno di chi ha ragione. La stessa espressione "giusto processo", egli argomentava, è una vecchia conoscenza della Corte costituzionale, usata per la prima volta nella sentenza 4 maggio 1984, n. 137, estensore quel grande processualcivilista che fu il professor Andrioli (il quale del resto scrisse sul tema anche in sede dottrinale: V. Andrioli, Un po' di «Materiellesjustizrecht», in "Riv. trim. dir. proc. civ.", 1984, pagg. 959 e seguenti). Sicché - riassumo per comodità di chi ascolta - il 111 avrebbe un carattere essenzialmente ricognitivo (più che davvero innovativo) dell'esistente in tema di diritto costituzionale di difesa.

Ma non è così. Se così fosse, infatti, non si spiegherebbe la ragione per cui la Camera ed il Senato, l'Ufficio legislativo del ministero della giustizia, i dirigenti degli uffici giudiziari presso le varie giurisdizioni, si siano adoperati tanto alacremente, e direi freneticamente, e ancora si adoperano, al fine di adeguare le strutture giudiziarie e le corrispondenti regole processuali, al "nuovo" articolo 111; e neppure si spiegherebbero le centinaia e centinaia di ordinanze di remissione alla Corte che si sono avute dal novembre del 1999 ad oggi, aventi a parametro di riferimento il 111; e le non poche sentenze di accoglimento che su di esso sono state adottate.

Intanto, la tesi che le regole del "giusto processo", contenute nell'articolo 111, abbiano un carattere essenzialmente ricognitivo di princìpi già presenti nel sistema costituzionale, trascura di considerare il fatto - a tutto concedere - che altra è la forza normativa da riconoscere ai princìpi generali, frutto di estrapolazioni condotte dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel corso degli anni, altra e ben maggiore è la forza vincolante di cui sono in possesso le disposizioni costituzionali che vengono - in modo chiaro e tassativo - a codificare quei princìpi: sia perché il tessuto normativo da cui i princìpi generali derivano può cambiare da un momento all'altro, determinando così la loro scomparsa, là dove invece la codificazione che intervenga ad un livello costituzionale contribuisce a stabilizzarli, ponendoli al riparo dalle continue fluttuazioni normative; sia perché i princìpi generali non sono norme, ma sono - più esattamente - il seme di soluzioni normative largamente indeterminate (e di "matrici" discorreva al riguardo U. Scarpelli, Princìpi del diritto, nel suo Etica senza verità ) le quali ammettono, nella prassi interpretativa ed applicativa, correzioni di rotta, deroghe, sospensioni e bilanciamenti, mentre tutto questo cessa di esistere di fronte a puntuali disposizioni di rango costituzionale che vengano a definire quei princìpi nel loro contenuto e nella loro posizione rispetto ad altri princìpi anch'essi presenti nel sistema, rispetto ai quali si porrà - peraltro - un nuovo e diverso bilanciamento; e sia infine perché la Corte costituzionale non può prescindere, nell'interpretare la legge di revisione che normativizzi un principio generale, dal far ricorso all'intenzione del legislatore così come essa è cristallizzata nei lavori preparatori, allo stesso modo di come la Corte stessa vi ricorre nel fissare il significato dei precetti addotti a parametro, e in modo particolare nel condurre il giudizio di ragionevolezza e nei vari bilanciamenti di princìpi e valori costituzionali virtualmente contrapposti (si veda in argomento L. Pegoraro, I lavori preparatori nella giurisprudenza costituzionale, in "Giur. cost.", 1988, p. 1441 e seguenti); con la conseguenza di doversi la Corte ancorare ad un principio (o ad una serie di princìpi) che adesso è ben fermo e definito.

Ma, cosa assai più importante, è ormai diffusa la convinzione, crescente ogni giorno che passa, secondo cui il nuovo 111, correttamente interpretato, comporta e dà il via ad un riordino dei meccanismi processuali e dell'intera organizzazione giudiziaria; e che il legislatore costituzionale, assumendo l'occasione di sanare un conflitto tra la Corte costituzionale e il Parlamento che si trascinava dal lontano 1992, e che ebbe il suo momento decisivo nella sentenza n. 361 del 1998, ha ritenuto di imprimere una svolta al nostro sistema di giustizia considerandolo ormai largamente inadeguato, e ritenendo i princìpi relativi alla giurisdizione contenuti ab origine nel testo costituzionale non più sufficienti a caratterizzare una società libera e competitiva sul piano delle regole democratiche e del loro funzionamento.

Nasce così, per effetto dell'art. 1 l. cost. 23 novembre 1999, n. 2, il "nuovo" 111, le cui disposizioni, singolarmente o nel loro complesso, presentano alcune caratteristiche peculiari. Ne segnalo quattro.

i) La formula «ogni processo» con cui si apre il secondo comma dell'articolo 111, nonché il generale riferimento alla «giurisdizione» come a quella che deve attuarsi «mediante il giusto processo», obbliga le giurisdizioni di qualunque specie, ordinaria, amministrativa e militare, a svolgersi - nelle varie fasi e gradi di giudizio - «nel contraddittorio tra le parti , in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale», nonché ad avere una durata «ragionevole». Questo contraddistingue, ad esempio, il "giusto processo" di cui al 111, rispetto all'ambito operativo del corrispondente articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Sicché, non v'è alcun dubbio che sia tenuto a conformarsi alla regola del contraddittorio anche il processo tributario, malgrado che la Corte europea di Strasburgo, nel caso Ferrazzini v. Italia, 12 luglio 2001, n. 44759/1998, abbia affermato - con riferimento appunto all'art. 6 comma 1 della Convenzione europea - che il processo tributario resta sottratto, per la sua stessa natura, ed in particolare perché esso va ad incidere sul «nocciolo duro delle competenze di prerogativa statale», ai vincoli di ragionevole durata «che invece sono imposti agli altri tipi di processo» (si veda in proposito M. Greggi, Giusto processo e diritto tributario europeo: applicazione e limiti del principio (il caso Ferrazzini), in "Rivista di diritto tributario", 2002, vol. XII, pagg. 529/578). Pertanto, qualunque tentazione di considerare il processo tributario escluso dall'ambito di applicazione del 111 è destituito di fondamento costituzionale, visto che la Convenzione europea si limita - come ben sappiamo - a stabilire un minimo inderogabile di tutela dei diritti fondamentali, al di là del quale si pone la tutela ulteriore e più ampia eventualmente offerta dagli Stati membri (sulla clausola del "giusto processo" nella Convenzione europea e nella Carta di Nizza, in relazione all'articolo 111, vedi M. Chiavario, Giustizia penale, Carta dei diritti e Corte europea dei diritti umani, in "Riv. dir. proc.", 2002, pagg. 21-42).

La verità è che nel processo tributario, per effetto dell'art. 7, 4° comma, del d.lg. n. 546 del 1992, il quale stabilisce che «non sono ammessi il giuramento e la prova testimoniale» (ma così era disposto già fin dalla riforma del 1981), è forte il pericolo che le dichiarazioni di terzo, assunte dalla Guardia di finanza al di fuori del principio del contraddittorio, e versate in forma cartacea nel dibattimento (malgrado il divieto della prova testimoniale fatto dal citato articolo 7), non avendo esse altro valore che di mero indizio, possano di fatto costituire la base della sentenza del giudice, in aperto contrasto con il 111 (così, G. Moschetti, Utilizzo di dichiarazioni di terzo e divieto di prova testimoniale nel processo tributario, in "Diritto e Pratica Tributaria", 1999, vol. LXX, n. 1, pagg. 5-61; E. Manzon, Processo tributario e Costituzione. Riflessioni circa l'incidenza della novella dell'art. 111 Cost., sul diritto processuale tributario, in "Rivista di diritto tributario", 2001, vol. XI, pagg. 1095-1144); è forte cioè il pericolo che, sotto le mentite spoglie di "indizi", le dichiarazioni di terzo possano di fatto assumere nel processo tributario il valore di prova tipica, rimanendo tuttavia esentate, come in un gioco di prestigio, dagli obblighi derivanti dal 111 in tema di formazione della prova. Questo pericolo è diventato tanto più grave da quando la Corte di Cassazione, sez. trib., 5 luglio 2001, sent. n. 9100, ha statuito che può transitare nel giudizio innanzi alle commissioni tributarie, anche qui in forma cartacea e a livello di mero indizio, la prova testimoniale assunta nel processo penale con le garanzie del contraddittorio, le quali tuttavia non implicano, in quella sede, la presenza del difensore (diciamo così) "tributario". Questo significa che un elemento destinato inevitabilmente a condizionare in modo determinante il libero convincimento del giudice, come sono le risultanze probatorie del giudizio penale, può bellamente dribblare i vincoli imposti dal 111 ad «ogni processo» in fatto di prova.

Qui apro una parentesi. Sono convinto (assumendo la questione dal lato di pertinenza del diritto costituzionale) che l'art. 111 non è tale che possa - allo stato - determinare conseguenze negative sul versante della lotta alla criminalità organizzata, e cioè con specifico riferimento ai cosiddetti "maxiprocessi". Una volta che il legislatore costituzionale ha accolto - come scelta di civiltà giuridica - il metodo del contraddittorio come il più produttivo e garantista non soltanto ai fini della valutazione della prova, ma per la sua stessa formazione; una volta cioè che il contraddittorio come elemento ineludibile per la formazione della prova è diventato la spina dorsale del processo, è nato in alcuni il timore che ciò potesse avere una ricaduta in termini pesantemente negativi riguardo ai processi di criminalità organizzata, segnatamente mafiosa; si temeva infatti che la necessità del contraddittorio in dibattimento avrebbe fortemente scoraggiato i cosiddetti "pentiti" dal confermare in aula e per così dire "in faccia" agli accusati le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari.

Questo timore ha trovato la smentita nei fatti. I collaboratori di giustizia, segnatamente quelli appunto che operano nell'ambito della criminalità di stampo mafioso, hanno ormai un forte interesse a comparire al dibattimento e a ribadire le deposizioni rese in precedenza, visto che essi si impegnano, a norma dell'articolo 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 8/91, a «sottoporsi a interrogatori, a esame o ad altro atto d'indagine ivi compreso quello che prevede la redazione del verbale illustrativo della collaborazione». La violazione di tale impegno, a norma dell'articolo 13 quater comma 2 della legge stessa,comporta la revoca delle misure di protezione e dei benefici che vi sono connessi. Qui chiudo la parentesi.

ii) Altro carattere peculiare dell'articolo 111 nel nuovo testo è che esso contiene sia regole rivolte al legislatore, sia princìpi regolativi anche dell'azione delle autorità giudiziarie, princìpi che non implicano la necessità dell'interposizione legislativa per essere attuati in sede giurisdizionale o in altra sede giudiziaria e che presentano una prescrittività immediata di grado elevato.

È chiaro che l'art. 111 ha come destinatario principale l'organo legislativo: «regolato dalla legge», «la legge ne assicura», «la legge assicura», «la legge regola» sono espressioni le quali segnalano il fatto che spetta in primo luogo al legislatore la facoltà e l'obbligo di rivedere funditus l'ordinamento della giurisdizione, attraverso interventi legislativi specifici, strutture da costituire ex novo o da riorganizzare nel profondo, spese pubbliche da sostenere e da fronteggiare, e così via. Da questo punto di vista, non si può certo dire che il legislatore - malgrado i tre anni già trascorsi dal novembre del 1999 - abbia fatto molto: nel campo penale, la l. 25 febbraio 2000, n. 35, contenente la disciplina transitoria in tema di dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del suo difensore, nonché la l. 1 marzo 2001, n. 63, modifiche al codice penale e al codice di procedura penale in materia di formazione e valutazione della prova in attuazione della legge costituzionale di riforma dell'art. 111 della Costituzione; vi è stata poi la l. 24 marzo 2001, n. 89, relativa all'equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo; mentre nel campo della giustizia civile vi sono, aventi un carattere generale, solo disegni o proposte di leggi, a fronte dei quali gli atti legislativi già entrati in vigore hanno una minore portata.

Abbiamo detto che il nuovo articolo 111 contiene princìpi regolativi anche dell'azione delle autorità giudiziarie, princìpi che non implicano la necessità dell'interposizione legislativa per essere attuati in sede giurisdizionale o in altra sede giudiziaria. Tuttavia diseguale è stato finora il processo di adeguamento a quei princìpi da parte degli uffici giudiziari, e comunque limitato al solo lato processuale di tale articolo.

Assai tempestivo nel provvedere all'adeguamento dell'esercizio della giurisdizione al 111, e specialmente alla regola del contraddittorio quale elemento indefettibile in ogni fase del processo, è stato - ad esempio - il Tribunale per i minorenni, soprattutto in relazione alle prassi applicative - invalse fino a tutto il 1999 - dell'art. 27 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, relativo alla definizione anticipata del procedimento per irrilevanza del fatto. Grazie ad un accordo di giurisprudenza intervenuto a livello di uffici del Gup, e appunto in diretta applicazione del 111, si è convenuto di non potersi concedere il beneficio dell'art. 27 - il quale di fatto aveva fin qui funzionato come il solo cuneo esistente all'interno della obbligatorietà dell'azione penale - nei confronti del minore contumace, né durante la fase delle indagini preliminari, né in sede di udienza davanti al Gup, dato che la necessità del contraddittorio impone adesso - a differenza che nel passato - la presenza del minore ed il consenso, da parte sua, all'utilizzo degli atti e alla definizione del processo nella fase data; con la conseguenza ultima che adesso tutti gli imputati contumaci vengono automaticamente rinviati all'udienza dibattimentale (dovendosi tenere tuttavia presente che la Corte costituzionale con la sentenza n. 195 del 2002, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 32, comma 1, del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, come modificato dall'art. 22 della legge 1° marzo 2001 n. 63, «nella parte in cui, in mancanza del consenso dell'imputato, preclude al giudice di pronunciare sentenza di non luogo a procedere che non presuppone un accertamento di responsabilità»). Tutto ciò sembra peraltro andare ad incidere nel profondo su alcune delle caratteristiche peculiari della giustizia minorile, e segnatamente sull'idea di fondo che il minore debba transitare per il penale nel tempo più breve possibile, nonché sull'altra idea di fondo, che quella minorile debba per sua stessa natura essere una giustizia altamente "discrezionale" durante tutto il suo iter, a cominciare dall'esercizio dell'azione penale.

Al contrario, una giurisdizione che continua a trovare - malgrado il tempo non brevissimo trascorso dal novembre di tre anni fa - forti difficoltà ad adeguare in via di prassi la propria azione alle nuove regole del "giusto processo", sia sul punto del contraddittorio come elemento indefettibile nella formazione della prova in ogni fase del processo, sia sull'altro della imparzialità e terzietà del giudice, è la Corte dei conti in veste giurisdizionale; e non so se tale difficoltà derivi da ostacoli legislativi insormontabili, o piuttosto da un disaccordo tra le Sezioni. In primo luogo, la concezione del potere sindacatorio del giudice contabile sembra incompatibile con il principio della terzietà del giudice: mi riferisco al potere di impulso processuale del giudice che gli consente non solo di contestare un maggior danno o di acquisire altre prove rispetto all'atto di citazione o alle conclusioni del pubblico ministero all'udienza dibattimentale, ma inoltre legittima addirittura la facoltà del giudice di chiamare in giudizio soggetti nei confronti dei quali il pubblico ministero ha già valutato di non attivare la propria iniziativa. In secondo luogo, sussiste l'esigenza di rivedere le regole sulla raccolta delle prove che, nel sistema processuale contabile, prevedono un sostanziale potere esclusivo di acquisizione intestato al pubblico ministero, con prevalenza delle prove documentali e di atti provenienti dalla pubblica amministrazione e senza il contraddittorio dell'indagato fino al termine dell'istruttoria. Non v'è dubbio che, facendo precedere - in via di prassi e nell'accordo delle Sezioni - l'audizione personale all'invito a dedurre e all'eventuale richiesta del presunto responsabile a essere sentito personalmente, quest'ultimo potrebbe far valere, tempestivamente, le proprie ragioni; resta tuttavia la necessità di una riscrittura coerente di un regolamento di procedura risalente a circa settanta anni addietro. Un compito che non può che spettare all'organo legislativo (si veda in argomento L'azione processuale contabile nell'assetto del giusto processo, Atti della giornata di studio delle Procure Regionali della Corte dei conti del Mezzogiorno d'Italia, Bari 13 ottobre 2000, in "Amministrazione e contabilità dello Stato e degli Enti pubblici, 2002, XXIV, e specialmente la relazione di A. Loiodice, Il giusto processo nella fase preprocessuale, pagg. 37-43).

Si deve comunque ritenere che il "nuovo" 111 - visto il carattere chiaro, preciso e immediatamente applicabile di molte delle disposizioni che vi sono contenute, alcune delle quali assumono un carattere tipicamente "codicistico" - contenga un invito pressante ai giudici: tra le possibili interpretazioni del testo legislativo che va a sovrapporsi sulle prescrizioni di carattere più squisitamente processuale del 111, va prescelta quella conforme alle prescrizioni stesse, anche a prezzo di dover rovesciare il diritto "vivente" che si sia formato in materia. Quando, poi, vi sia irriducibile incompatibilità tra la norma legislativa vigente - che non sia quella, beninteso, contenuta nella normativa di attuazione del 111 - e le regole del "giusto processo", non sembra assurdo pensare ad una abrogazione diretta delle norme confliggenti e dunque all'obbligo dei giudici di dare applicazione immediata alle disposizioni chiare e precise del 111, senza al riguardo doversi far questione di legittimità costituzionale. Allo stesso modo - del resto - si convenne di riconoscere applicabilità immediata al "vecchio" 111 nei confronti delle norme che prevedevano la non impugnabilità in Cassazione di alcuni provvedimenti definitivi equiparabili a sentenze, così come si riconobbe efficacia diretta all'articolo 113 nei confronti degli «atti politici»: in presenza di norme risalenti agli anni '30 che stabilivano che l'atto politico non fosse impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, si applicò direttamente l'articolo 113, comma 1 e 2, della Costituzione, a tenore del quale «Contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti».

Perciò, in presenza di una pronuncia giurisdizionale ovvero della condotta di un tribunale che si dimostri contraria ad un principio o ad un valore esattamente determinato dall'articolo 111, tale pronuncia e tale condotta saranno ricorribili in Cassazione, per violazione diretta dello stesso articolo 111.

È mio fermo convincimento che la Costituzione, nel complesso delle sue disposizioni dettagliate, sia di carattere sostanziale che processuale, è "legge" a tutti gli effetti, o meglio, è la legge superiore del Paese. Bisogna finalmente abbandonare (in altre parole) la vecchia idea che occorra sempre e comunque l'intermediazione della legge quale momento ineludibile per la garanzia dei diritti costituzionalmente riconosciuti, un'idea che risale a quando si tentò di conservare le leggi vecchie pur in presenza della nuova Costituzione; e si pensi alla polemica che durò aspra lungo tutti gli anni Cinquanta. È vero: lo sosteneva anche l'autorevolissimo Carl Schmitt nel suo Rechtsstaatliche Verfassungsvollzug, che «ci vuole sempre la legge in mezzo». Ma questo, se ancora poteva andar bene in una situazione postliberale, quando la lesione dei diritti proveniva - di fatto - dal solo legislatore, non corrisponde più alla realtà dei fatti ai giorni nostri. Oggi invece che il giudice è chiamato - per una somma di fattori - ad intervenire in aree sempre più vaste della vita sociale, esercitando poteri di ampia discrezionalità in base a norme di sola competenza; oggi dunque che può il giudice stesso essere attraverso i suoi atti la causa immediata di lesione dei diritti costituzionali, ben può sostenersi la tesi che qui ho appena adombrato, senza tuttavia poterla illustrare, come invece dovrei.

iii) Anche la clausola della "ragionevole durata" del processo, pur avendo per destinatario principale il legislatore allorché lo impegna a rivedere funditus l'intero ordinamento processuale in modo che i processi possano essere brevi, contiene anche un principio regolativo dell'azione degli uffici giudiziari che è interessante studiare ai fini che subito vedremo. Prendiamo i termini processuali, ad esempio; ed in modo particolare quei termini la cui derogabilità è condizionata alla presenza di una giusta causa (art. 406 c.p.p.) o al verificarsi di ben definiti presupposti giustificativi ovvero quei termini aventi carattere ordinatorio, destinati a garantire un regolare svolgimento del processo e a sollecitare, in particolare, la diligenza degli uffici giudiziari. In tutti i casi, dovrà valere con maggior rigore - in presenza del "nuovo" 111 - il dovere di vigilanza che i dirigenti degli uffici esercitano «sull'osservanza delle norme - dispone l'articolo 124 c.p.p. - anche ai fini della responsabilità disciplinare». Questo è il punto. Avendo io fatto parte, negli anni dal 1990 al 1994, della Sezione disciplinare del Csm, ben ricordo la formula di rito che si legge per ogni incolpato nei giorni di udienza: «... incolpato di aver mancato ai propri doveri di ufficio rendendosi immeritevole della fiducia e della considerazione di cui i magistrati devono sempre godere e compromettendo così (ecco il punto!) il prestigio dell'Ordine Giudiziario» (art. 18 R.D.L. 31.5.1946, n. 511). Possiamo chiederci perché l'eccessiva lentezza dei processi - dovuta, ad esempio, a colpevole inosservanza dei termini processuali da parte dei magistrati - compromette «il prestigio dell'Ordine Giudiziario». La risposta non è difficile se ci si rende conto di una verità elementare. Una prolungata efficienza attribuisce legittimità, laddove in una società che si modernizza qualsiasi legittimità si deteriora a seguito di una prolungata inefficienza. In altre parole, la credibilità della giustizia dipende in misura decisiva dalla sua efficienza.

Ho detto la parola magica, efficienza. La durata ragionevole dei processi altro non è che parte di un tutto, l'efficienza del servizio giudiziario. Scriveva Salvatore Satta ne I soggetti del fallimento (Prolusione al corso di diritto fallimentare presso l'Università di Roma, tenuta il giorno 23 gennaio 1960, e pubblicata in Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, pag. 86 e seguenti) che «In fondo, che cosa ci impedisce di definire e costruire tutto il processo come un'impresa? Un'impresa processuale, accanto all'impresa commerciale, all'impresa agricola; e ci potrebbe essere, nei processi di conciliazione, la piccola impresa ...», e subito dopo aggiungeva «Chiedo scusa dello scherzo». Uno scherzo che oggi forse non è più tale, o non lo è più come lo era allora. Un'impresa che non può essere lasciata sulle sole spalle dei dirigenti degli uffici giudiziari, i quali sono tecnici del diritto ma non lo sono in materia di funzionamento delle organizzazioni complesse. La constatazione della gravissima crisi di funzionalità e di rendimento in cui versa la giustizia italiana e che appare ormai insostenibile, dovrebbe convincere le forze politiche della necessità di affiancare ai capi degli uffici giudiziari appunto un tecnico delle organizzazioni complesse, esperto della macchina giudiziaria, la cui utilità è cresciuta di pari passo con lo sviluppo delle tecnologie informatiche di cui si servono anche i palazzi di giustizia. Dovrebbe trattarsi di un organismo presente nelle varie circoscrizioni a livello presidenziale centrale, il quale - nel rispetto delle competenze assegnate - provveda alla ottimizzazione del "servizio giustizia", introducendo meccanismi propri del management, quali l'analisi costi-benefici nel lavoro dei giudici, la redistribuzione dei carichi di lavoro fra il personale giudiziario ed ausiliario, la elaborazione di bilanci previsionali e consuntivi ove siano quantizzati i parametri di valutazione oggi privi di qualunque riferimento matematico ed aziendalistico. Vogliamo capire meglio l'utilità della presenza di un esperto delle organizzazioni complesse all'interno della struttura giudiziaria? Facciamo allora un esempio banale, il primo che mi viene in mente. Adesso, al termine della indagine preliminare, si deve spedire all'indagato l'avviso di conclusione delle indagini. Questo, per la verità, già c'era con il vecchio codice; solo che nel vigore del vecchio codice non c'era una interpretazione giurisprudenziale, intervenuta nel frattempo, che - ad esempio - fa sì che quando il detenuto si presenta alla casa circondariale, ufficio di matricola, e nomina un difensore, per effetto della interpretazione data dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza 26 marzo 1997, quella dichiarazione di nomina è come se il detenuto l'avesse fatta direttamente all'autorità giudiziaria. Nulla di particolare, visto che ciò è scritto - fra l'altro - nell'art. 123 del codice. In pratica, tuttavia, la vischiosità degli uffici è tale per cui, nonostante la norma di legge, e malgrado l'interpretazione della Cassazione, di fatto accade che la trasmissione di quella nomina non avvenga affatto in tempo reale, ma dopo giorni e settimane. Per cui il pubblico ministero, allorché abbia completato le indagini, può trovarsi nella necessità di ripetere l'intero procedimento di notifica quando gli arrivi la nomina; il che naturalmente si porta dietro un notevole allungamento dei tempi dei processi. La conseguenza ultima è che nei processi con numerosi imputati, si arriva ad impiegare perfino due anni per le sole notifiche. La presenza di un tecnico delle organizzazioni complesse, abile nel rimuovere le disfunzioni dovute a vizi di organizzazione del lavoro, a vizi di organizzazione delle strutture o derivanti da difficoltà tecnologica di svolgimento della funzione, fornendo agli uffici la necessaria efficienza, sarebbe in grado di risolvere questo come tanti altri problemi del genere, da cui la giustizia è assillata.

A garanzia dell'autonomia dei giudici, il solo potere "formale" da assegnare al manager è quello di proposta e l'unico dovere dei giudici e del personale ausiliario sarebbe quello di fornire tutti i dati da esso richiesti che gli siano necessari per esercitare tale potere di proposta.

La nomina dei manager dovrebbe essere affidata al ministro della giustizia su proposta "concertata" del Consiglio superiore della magistratura e il relativo incarico dovrebbe avere durata tale da consentirgli di espletare in modo efficace i propri compiti, riferendone periodicamente al ministro della giustizia e al Csm.

Affinché l'attività dei manager risulti efficace, occorre però predisporre un quadro ordinamentale di riferimento il più possibile funzionale all'introduzione di questa figura. Mi riferisco in modo particolare alla questione della pluralità dei modelli processuali che caratterizza in misura esagerata il nostro ordinamento. Infatti per misurare gli elementi sui quali dovrà fondarsi l'azione del manager (durata dei giudizi, numero delle impugnazioni vittoriosamente conclusesi, costo dei procedimenti, impiego delle risorse umane, uso razionale delle tecnologie) occorre avere un quadro tendenzialmente omogeneo delle istituzioni processuali rispetto alle quali il manager stesso è chiamato ad effettuare le proprie scelte. Che questa tendenza alla omogeneizzazione sia necessaria, lo rileva d'altronde la stessa Unione europea che ha in cantiere proposte di codificazione civile e penale da estendere all'intero mercato unico.

V'è poi un altro lato della questione. Decidendo sulla base dell'articolo 97 della Costituzione, la Corte costituzionale ha statuito più volte che il criterio di efficienza con riferimento alla giustizia si limita alla sola parte organizzativa di essa, mentre l'esercizio della funzione giurisdizionale e le regole processuali si devono valutare alla stregua delle norme relative al diritto di azione e di difesa, cioè essenzialmente all'articolo 24 (vedi, ad esempio, Corte costituzionale, sentenza 6 aprile 1998, n. 103, con osservazione di Elena Bindi, Un caso di bilanciamento (mascherato) tra esigenze di efficienza della giustizia e princìpi costituzionali relativi alle garanzie giurisdizionali, in "Giur. cost.", 1998, I, pagg. 900 e seguenti; e ancora di Elena Bindi, si veda La giurisprudenza costituzionale in materia di buon andamento della giustizia, in "Giur. cost.", II, pagg. 2758-2842). Adesso che il criterio di efficienza è fissato con riferimento alla giustizia dal "nuovo" 111, è possibile che tale criterio possa applicarsi anche alla funzione, oltre che alla organizzazione giudiziaria: potendo diventare l'efficienza un parametro di valutazione delle regole del processo.

iv) La formula che vuole le parti stare nel processo «in condizioni di parità, di fronte a giudice terzo e imparziale», contiene non due sole clausole, ma tre.

Una si sostanzia nel principio della cosiddetta "parità delle armi" fra accusa e difesa, che comporta necessariamente la perfetta identità tra i poteri processuali del pubblico ministero e quelli dell'imputato e del suo difensore nella fase dibattimentale, nonché in ogni altra fase del processo che non obblighi viceversa a riconoscere ad una parte una "posizione di vantaggio" rispetto ai poteri che può esercitare l'altra parte; e si badi - lo dico per incidens - che proprio sulla disparità funzionale del ruolo e dei corrispondenti poteri del pubblico ministero nella fase predibattimentale è costruita tutta la prima parte del 3° comma del 111, fino al segno «;»; mentre una disparità favorevole all'imputato è riconosciuta dall'articolo 443, 3° comma, c.p.p. in tema di appello contro la sentenza di condanna nel rito abbreviato, disparità che alla luce del nuovo 111 può forse apparire meritevole di un rinnovato controllo di legittimità da parte della Corte costituzionale (la quale nel passato ha più volte affrontato la questione, a cominciare dalla sentenza 10 dicembre 1970, n. 190 e fino alla sentenza 24 marzo 1994, n. 98).

In secondo luogo, la formula di cui andiamo ragionando contiene il principio del «giudice terzo e imparziale», vale a dire la regola che impone l'assoluta estraneità della persona investita della funzione di giudice o di pubblico ministero (o delle persone, al plurale, se si tratta di giudice collegiale) agli «interessi presenti in giudizio»; «interessi» che possono essere, aggiungo io, di vario genere (e anche della imparzialità e terzietà del giudice la Corte costituzionale ha conosciuto numerose volte, sia prima che dopo l'entrata in vigore del 111: vedi, ad esempio, le sentenze n. 432 del 1995, n. 131 e 155 del 1996, nonché la sentenza n. 294 del 2001).

Ma la formula «in condizioni di parità, di fronte a giudice terzo e imparziale» sembra costituire essa stessa una clausola avente un carattere unitario, soprattutto se connessa al principio del contraddittorio; almeno nel senso che essa sembra postulare l'equidistanza dell'organo/giudice dalle parti in causa; mentre oggi l'assimilazione dei magistrati del Pubblico ministero e dei magistrati addetti a organi giudicanti rende i magistrati giudicanti troppo sensibili (e quindi dipendenti) nei confronti delle richieste dei magistrati requirenti, visto che tutti appartengono alla medesima categoria professionale.

Anche a tal fine, il disegno di legge di riforma dell'ordinamento giudiziario, all'esame delle Camere, contiene il principio della separazione funzionale tra la magistratura giudicante e la requirente; a cui si oppone l'altra proposta della separazione delle carriere, sostenuta dalle Camere penali.

Ora io credo al riguardo due cose. Una è che la separazione funzionale, utile forse ad altri fini, conserva comunque l'unità di carriera professionale di tutti i magistrati e dunque non serve allo scopo di cui andiamo discorrendo. L'altra è che la separazione delle carriere, su cui a lungo si è insistito da parte di molti, e su cui in tanti insistono ancora, contrasta violentemente con le nostre più radicate tradizioni in materia, sicché essa appare - dal punto di vista della convenienza politica - una strada senza uscita.

Ma - come si dice? - «se la Montagna non va a Maometto», e quel che segue. Se, voglio dire, non è possibile creare l'equidistanza "psicologica" tra giudici e parti, essenziale ai fini della valutazione delle risultanze probatorie, e non solo, abolendo il rapporto di "colleganza" tra giudicanti e requirenti, è però possibile fare in modo che tutti - i giudici, i magistrati del Pubblico ministero, i difensori degli imputati - siano, o almeno si riconoscano "colleghi". In che modo? Semplice: il modo consiste (dico meglio, potrebbe consistere) nel condurre alle ultime, logiche conseguenze un'idea che si nasconde nel bozzolo degli articoli e commi del D.Lgs. 17 novembre 1997, n. 398, il quale vuole invogliare i futuri avvocati e i futuri magistrati, e comunque tutti coloro che aspirano a diventare l'una cosa o l'altra, a frequentare una stessa Scuola di addestramento alle professioni legali. L'idea è (dico meglio, potrebbe essere) quella di istituire un concorso unico (a numero chiuso di posti, ovviamente) per l'accesso alla professione di magistrato e avvocato; e aggiungendo, nella normativa che un giorno volesse "costruire" quel concorso, il principio della transitabilità dall'una all'altra categoria, e dunque lo scambio nelle due direzioni; a date condizioni, s'intende, quando "si va": disponibilità di posti da coprire, giudizio di idoneità (quando "si va" per la prima volta) ed eventuale giudizio comparativo in presenza di più candidati, permanenza ogni volta in ciascun settore per un certo numero minimo di anni (non so: cinque? sette?); mentre quando "si rientra" funziona la tecnica del soprannumero.

Sta di fatto che i vantaggi che da un concorso unico potrebbero discendere sono tre: a) una crescita della qualità media degli avvocati dovuta al numero chiuso, che condurrebbe ad avvicinare il livello delle difese eliminando le pessime; b) il che a sua volta potrebbe condurre, all'interno di un circolo virtuoso, ad una diminuzione dell'attivismo giudiziario, visto che spesso la ragione per cui il giudice s'induce a cercare d'ufficio motivi di decisione va ricercata appunto nel fatto che può esserci uno squilibrio eccessivo nella difesa delle parti; c) il terzo vantaggio, per noi il più importante, è che verrà meno il sentimento di estraneità del giudice rispetto al difensore dell'imputato, che adesso egli "sente" collega. Il problema - lo dico in parole povere - è quello di sempre: io giudice con la mia sentenza faccio fare un "tonfo", professionalmente parlando, all'avvocato, e allora pazienza; lo faccio fare, il "tonfo", al "caro collega", e la cosa mi mette a disagio, un disagio che io giudice, se posso, evito volentieri. Una volta invece che fosse eliminata la paratia psicologica che oggi divide giudici e avvocati, io giudice i "tonfi" li faccio fare o non fare secondo giustizia a tutti. Questo è il discorso.