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La procedura penale dal rito inquisitorio al giusto processo

di Ennio Amodio
(Ordinario di procedura penale nell'Università di Milano)

(testo provvisorio)

1. - Il processo penale italiano fra tradizione inquisitoria e nuovo garantismo

L'intreccio tra passato e presente è così fitto nella giustizia penale italiana da apparire, a prima vista, quasi inestricabile.

Sembra infatti appartenere ad una visuale ormai archiviata, in quanto figlia di un regime autoritario, l'idea di un pubblico ministero incontrastato dominus delle indagini preliminari, così come quella di un giudice dibattimentale signore della prova. Eppure, benché dal 1989 sia in vigore un codice di stampo accusatorio costruito per ridare spazio e robustezza alle garanzie difensive, l'organo dell'accusa continua a mantenere ben saldo il suo predominio nella fase anteriore al dibattimento, nel corso della quale si affaccia solo occasionalmente il Gip. E, pur nella vigenza del principio secondo cui "le prove sono ammesse a richiesta di parte" (art. 190 comma 1 c.p.p.), il giudice dibattimentale può assumere d'ufficio qualsiasi mezzo di prova supplendo l'inerzia delle parti resa manifesta da inesorabili decadenze (art. 507 riscritto da Cass. Sez. Un. 6.11.1992, Martin; Corte Cost. n. 111/1993). Rivive così quell'obiettivo di ricerca della verità materiale che sembrava ormai ridimensionato, almeno nella sua portata autoritaria, con l'avvento del processo di parti.

L'intarsio tra vecchie regole della proceduta penale continentale e nuovo garantismo recepito dal modello di common law è reso poi ancor più complesso dalle norme che più recentemente hanno segnato il ripristino di taluni valori già affermati dal codice del 1989. Da un lato, infatti con la legge n. 479/1999 si è rafforzata l'imparzialità del Gup, sancendo la sua incompatibilità rispetto alle funzioni pregresse di Gip. I suoi poteri sono stati però resi così incisivi nell'udienza preliminare da far pensare ad una dissepoltura del vecchio giudice istruttore. Dall'altro lato, con l'introduzione dei principi del giusto processo nella Costituzione si è definitivamente attribuito al controesame il rango di diritto costituzionale dell'imputato, espressione suprema dell'esercizio del diritto di difesa, riconfermando peraltro in certe aree del sistema, in forza della legge di attuazione n. 63/2001, schemi di puro stampo inquisitorio ispirati al "principio di non dispersione della prova" (Cort. Cost. n. 255/1992). E' stato infatti privato dello ius tacendi sul fatto altrui l'imputato nei cui confronti sia ancora pendente l'accertamento del reato a lui contestato (è la regola del semel loquens, semper loquens) (art. 64 comma 3 lett. c).

Preso atto del persistente intreccio tra passato e presente, prima ancora di mettere a fuoco i problemi posti dalla disorganicità del sistema vigente, conviene interrogarsi sulle ragioni che, a partire dal secondo dopoguerra, hanno causato il periodico oscillare del legislatore dal garantismo alla difesa sociale, nonostante la grande svolta segna dalla codificazione del 1989.

Un peso determinante hanno avuto le varie emergenze che si sono succedute nell'arco di quasi cinquanta anni (terrorismo, criminalità organizzata; inchieste su affari e politica). Non meno rilevante il peso delle resistenze corporative. La cultura delle corporazioni ha ispirato sbarramenti e reazioni. Il rito accusatorio, sgradito a quella parte della magistratura che si ritiene depositaria esclusiva della funzione di ricerca della verità, è stato sgretolato dalle sentenze della Corte Costituzionale e poi ricostruito, pezzo a pezzo, fino al punto da far nascere una complessa e farraginosa normativa sulle indagini difensive (l. n. 397/2000). Essa è stata voluta "en revanche" dalla avvocatura associata, in una forma tanto enfaticamente emblematica della parità con l'accusa, quanto realmente inidonea a ricostituire nel diritto vivente un vero equilibrio tra le parti.

Infine, la chiusura verso qualsiasi efficace riforma di ordinamento giudiziario, imposta da una magistratura timorosa di qualsiasi intervento sullo status del pubblico ministero, ha dato luogo ad un riflusso verso riforme processuali incapaci di modificare sostanzialmente le vere strutture di potere che governano la gestione del processo. E' significativa la tardività con la quale sono pervenute al traguardo legislativo l'istituzione del giudice unico di primo grado (legge n. 419/1999) e l'introduzione del giudice di pace in materia penale (legge n. 274/2000). L'ordinamento giudiziario ha subito così innovazioni solo di portata marginale, realizzate perché compatibili con la visuale complessiva del sistema di giustizia penale condiviso della magistratura associata.

Chiarito il quadro complessivo della persistente dialettica tra garantismo e difesa sociale, è possibile mettere a punto l'arco dei problemi che si pongono oggi nella riflessione sulla giustizia penale. La progressiva disgregazione del sistema sotto i colpi di un legiferare che scuce e ricuce il tessuto codicistico sollecita ad operare nel senso del recupero del valore di unità-coerenza dell'ordinamento. Di qui l'alternativa tra la praticabilità di una riconferma dell'accusatorio e la necessità di elaborare invece un diverso modello, più o meno allineato al vecchio schema inquisitorio. Infine, le suggestioni derivanti dal diritto europeo, l'esperienza ricavabile dalla prassi e la consapevolezza dei nodi ordinamentali pongono un problema di metodo nello studio del processo penale.

2. - La disgregazione del sistema processuale penale: destrutturazione e decodificazione

Per misurare l'attuale stato di disgregazione dell'ordinamento processuale penale, può essere utile far uso di due diverse categorie. Anzitutto di quella definibile come destrutturazione, fenomeno che si manifesta là dove viene a corrompersi la coerenza del sistema in conseguenza della crescita, al suo interno, di "norme intruse", rivelatrici di antinomie, conflitti e sottosistemi normativi. Diversa, per grado della anomalia e per sede della sua apparizione, è la decodificazione. Qui l'ordinamento perde anzitutto la sua unità in forza del formarsi di aggregati normativi autonomi, dotati di logiche extra codicem (decodificazione legislativa) ovvero viene alterato nella sua fisionomia globale dalla creazione di nuove norme che esprimono principi antitetici a quelli su cui si fonda il sistema (decodificazione giurisprudenziale).

Senza voler tracciare qui una rassegna puntuale dei numerosi casi che attestano i due diversi processi degenerativi, basterà ricordare, quanto al primo, una delle molteplici modificazioni subite dalla normativa in materia di libertà personale. Si può ben parlare di destrutturazione là dove l'art. 275 commi 1 e 2 c.p.p. indica i principi di adeguatezza e proporzionalità quali assi portanti delle misure cautelari personali, mentre nei commi 1 bis e 1 ter introdotti dalla recente legge n. 128/2001 (c.d. pacchetto sicurezza), si afferma che per certi reati (art. 380 comma 1 c.p.p.) e nei confronti di soggetti recidivi specifici è obbligatorio disporre la misura cautelare, nel caso di condanna in appello, non in base ad un esame prognostico, ma in conseguenza dell'esito del procedimento.

Una analoga antinomia è generata dalle modificazioni introdotte dalla stessa legge n. 128/2001 nei rapporti tra pubblico ministero e polizia giudiziaria. Risulta ora dal nuovo testo degli artt. 327 e 348 che il p.m. dirige le indagini, ma la polizia giudiziaria può investigatore di propria iniziativa senza essere nè diretta, nè delegata.

La destrutturazione mediante creazione di sottosistemi speciali è ben esemplificata dal c.d. doppio binario, tipico della disciplina dei procedimenti in materia di criminalità organizzata. L'accentuata autonomia di questo schema processuale, pur calato all'interno del corpus codicistico (organo investigativo, gip, regime probatorio, termini di durata delle indagini, provvedimenti coercitivi), è in parte replicata dalla disciplina processuale delineata per i reati in materia di violenza sessuale e pedofilia (l n. 66/96 e n. 269/1998). Segno che le norme spurie, una volta entrate in circolo, generano ulteriori manifestazioni patologiche a danno della coerenza dell'ordinamento.

Quanto alla decodificazione legislativa, val la pena anzitutto di segnalare che i suoi effetti sono più gravi della destrutturazione interna perché i microsistemi espressivi di logiche processuali contra codicem ledono il valore della unità-completezza del sistema. Al tempo stesso essi evitano però il disordine normativo e le difficoltà interpretative causate dalle norme destrutturanti e provocano quindi un impatto meno allarmante in sede applicativa.

Microsistema frutto di decodificazione è certamente quello racchiuso nella disciplina del processo davanti al giudice di pace (l n. 274/2000). L'architettura complessiva del rito è dissonante rispetto all'impianto codicistico. Spetta infatti alla polizia giudiziaria investigare mentre il pubblico ministero formalmente rimane titolare della sola formulazione dell'accusa, anche se questa funzione rischia di divenire nella pratica puramente notarile in presenza dell'addebito enunciato dalla polizia giudiziaria o del privato querelante (art. 11 e 15). Divergente rispetto al regime ordinario è pure, oltre al ricorso immediato del querelante, la previsione di epiloghi del procedimento imperniati su ipotesi di tenuità del fatto o su condotte riparatorie (artt. 34 e 35), tanto da autorizzare l'individuazione di forme di discrezionalità dell'azione penale sottoposte al filtro del controllo giurisdizionale.

Per la decodificazione giurisprudenziale basterà ricordare il ribaltamento della grundnorm del diritto delle prove penali realizzato dalla Corte Costituzionale con le sentenze (n. 254 e 255/1992). Attribuendo al pubblico ministero la libertà di utilizzare i risultati delle sue investigazioni in sede dibattimentale (art. 500 c.p.p.), la Corte prima e il legislatore poi (l. n. 556, 1992) hanno distrutto il principio della separazione delle fasi costruito dal codice del 1989. La negazione del postulato del modello accusatorio (il p.m. è libero di investigare senza controlli nelle indagini, ma non può utilizzare i risultati delle prove dichiarative assunte prima del dibattimento) è stato poi recentemente superata mediante la ricodificazione della regole originaria che ha ripristinato i limiti probatori nell'esame dibattimentale del teste già sentito in fase investigativa (art. 500 modificato dalla l. n. 63/2001).

3. - Verso il recupero del sistema. Il risanamento conservativo conseguente al giusto processo e le deformazioni interpretative frutto della cultura inquisitoria

Di fronte alla attuale disgregazione del sistema, il primo impegno che si pone alla cultura processualpenalistica è quello di tentare la ristrutturazione dell'ordinamento, riconsiderando il modello delineato dal codice del 1989.

Questa prospettiva è resa necessaria anzitutto dalla esigenza di riaffermare il principio di legalità processuale. Il disordine normativo, nel processo, è sinonimo di arbitrio; la coerenza logico-sistematica del corpus codicistico è invece garanzia di tutela dei diritti fondamentali dell'imputato.

Bisogna dunque saper resistere alle suggestioni di una moda culturale che si è diffusa tra filosofi, sociologi e giuristi nell'ultimo decennio. Movendo dalla constatazione della ipertrofia legislativa e della disorganicità caratteristiche della esperienza giuridica contemporanea, ci si abbandona ad una sorta di logica della rassegnazione, ritenendo non più difendibile l'idea che l'insieme delle leggi possa ancora costituire un ordinamento (Zagrebelsky). La legalità sarebbe un valore destinto a tramontare persino sul terreno del diritto penale (Sbriccoli).

In queste prese di posizione c'è l'eco del diritto flessibile di Carbonnier, del flou du droit di M. Delmas Marty e del diritto come gioco, "spazio-movimento tra due opposti, in grado di fungere da intervallo che li separa e li avvicina", secondo l'affascinante teoria dei due filosofi belgi Orst e Van der Kerchove.

E' necessario però reagire a questa filosofia irrazionalista. Il processualista non può certo rimanere relegato in un angolo, assistendo impassibile al tumultuoso decomporsi dell'ordo iudiciarius. Del resto, alla ristrutturazione del sistema, compiuta mediante il ripristino di alcune parti della codificazione del 1989, ha già posto mano lo stesso legislatore con la legge n. 479/1999. E l'introduzione dei principi del giusto processo nell'art. 111 Cost. ha la sua più inconfondibile ragion d'essere nel proposito di recuperare e consolidare, con la forza del rango costituzionale, quel diritto delle prove penali cui il legislatore del 1989 aveva già dato vita, suscitando peraltro le reazioni della cultura inquisitoria di gran parte della magistratura italiana, con i conseguenti interventi demolitori della Corte Costituzionale.

Il passato inquisitorio continua peraltro ad alimentare resistenze persino nella interpretazione dei principi del giusto processo.

Si è, ad esempio, sostenuto che l'art. 111 Cost. stabilisce un duplice livello di tutela del contraddittorio nel processo penale, considerandolo, da un lato, come garanzia oggettiva, vale a dire come canone di regolarità dell'esercizio del potere giurisdizionale, dall'altro come garanzia soggettiva, cioè come diritto facente capo all'imputato. Si tratta però di un distinguo fuorviante, che riecheggia la giurisprudenza costituzionale scaturita dall'interpretazione del sistema processuale del 1930. Lo stesso concetto di "garanzia oggettiva" è intrinsecamente viziato e incompatibile con i valori ai quali si ispira il giusto processo, il cui respiro giusnaturalista è evidente in tutte le Carte internazionali dei diritti.

Solo la vecchia cultura inquisitoria può far pensare che il contraddittorio sia anzitutto espressione di un interesse statuale all'accertamento della verità, dimenticando così che, nel processo penale, la difesa è fondamentalmente garanzia dell'individuo, titolare di un diritto inviolabile riconosciutogli in quanto persona umana (art. 24 Cost.).

Non ci sono dunque garanzie diverse da quelle soggettive. Ciò che si può desumere dall'art. 111 comma 1 Cost è la regola secondo cui l'assistenza del difensore è nel processo penale obbligatoria e quindi indisponibile. Disponibile è invece, come espressamente conferma il quinto comma dell'art. 111 Cost., l'esercizio del diritto di difesa nella forma del controesame cui l'imputato può rinunciare.

Ancor più pesante e pericolosa è l'eredità del passato che incombe sull'interpretazione del principio di ragionevole durata del processo. Facendo leva sulla erronea qualificazione di questo diritto come "garanzia oggettiva", dettata nell'interesse dell'ordinamento al fine di soddisfare esigenze di economia processuale (Nappi, Grevi, Marzaduri), si è giunti ad affermare che il legislatore può limitare le garanzie difensive per assicurare la pronta definizione dei procedimenti penali. Si tratta di una interpretazione che stravolge la gerarchia dei valori costituzionali e trasforma il principio dello speedy trial, sorto in funzione di garanzia dell'individuo contro gli abusi derivanti dal protrarsi ingiustificato del processo, in una sorta di congegno al servizio della difesa sociale, idoneo a prevalere sui diritti dell'imputato, con buona pace della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e di tutte le altre Carte internazionali.

4. - La riconferma del rito accusatorio con la "rivisitazione" del ruolo del gip

Movendo da una corretta lettura del quadro costituzionale in tema di giusto processo si potrà ristrutturare il sistema riconfermando la scelta del rito accusatorio.

Non c'è del resto spazio per un ritorno al modello francese perché, pur con tutti i limiti derivanti dalla destrutturazione e dalle prassi devianti, il dibattimento che si celebra oggi nelle nostre aule giudiziarie garantisce l'oralità della prova a livelli incomparabilmente più elevati di quelli conosciuti dal rito espresso dal codice del 1930.

L'intrinseca superiorità dell'accusatorio non può essere posta in discussione, almeno per tre diverse peculiarità: potere dispositivo delle parti in ordine alla prova, così da aprire la strada alla giustizia negoziata; imparzialità del giudice nel procedimento probatorio; diritto al controesame nella assunzione della prova dichiarativa a carico. Il secondo e il terzo principio sono ormai incorporati nell'art. 111 Cost., mentre il primo sta emergendo non senza contrasti (Cort. Cost. n. 111/1993) ed ha avuto recentemente significativi riconoscimenti (art. 493 comma 3, art. 495 comma 4 bis, c.p.p.).

Il modello accusatorio riscoperto dalle recenti riforme richiede peraltro una rivisitazione. La prassi ha dimostrato che la libertà concessa al p.m. nella fase delle indagini è degenerata a svantaggio degli spazi difensivi e della effettività del controllo da parte del gip. Bisogna riconoscere che il codice del 1988 ha confidato troppo nel self-restraint dell'organo dell'accusa, nella efficacia degli interventi moderatori del gip e nei vincoli di inutilizzabilità degli atti in sede dibattimentale. Per diversi motivi nessuno di questi contrappesi è stato invece effettivamente capace di limitare la sovranità assoluta del p.m. che connota oggi la prassi della fase anteriore al dibattimento.

Occorre, dunque, recuperare la tradizione continentale e riportare la fase delle indagini all'interno del processo. Ciò non significa far rivivere l'istruzione perché il valore probatorio degli atti raccolti ante iudicium può efficacemente essere svuotato mediante le regole di esclusione, ora solennemente riconosciute anche dalla Costituzione (art. 111).

Gli effetti positivi di questa svolta, certamente non di poco conto, non tarderebbero a manifestarsi. Il gip dovrebbe essere concepito come organo permanente di ogni processo instaurato dal p.m., perdendo così quel carattere di giudice ad acta, privo di una titolarità piena nella fase delle indagini. Egli diverrebbe così un interlocutore forte del p.m., investito del potere di decidere subito le questioni sulla competenza territoriale sollevate dalla difesa nonché autorizzato a dichiarare l'archiviazione per estinzione del reato o per improcedibilità. L'attuale disciplina paralizza, invece, la praticabilità di un controllo giurisdizionale continuo. Di qui una franchigia del tutto ingiustificata per le investigazioni del pubblico ministero.

Un parallelo intervento sugli spazi ora concessi al p.m. per indagare senza limiti, in via suppletiva e integrativa, consentirebbe inoltre di rendere l'udienza preliminare e il dibattimento luoghi più garantiti, dove sarebbero escluse mosse a sorpresa. Analogamente, un più incisivo controllo dal gip sulla prassi del patteggiamento potrebbe evitare il reiterarsi di vere e proprie forme di coercizione, motivate dalla ricerca di dichiarazioni eteroaccusatorie.

Come si vede, anche in questa proposta c'è l'eco del passato perché il gip in "servizio permanente ed effettivo" ricorda il giudice istruttore. Ma non bisogna aver timore di affidarsi all'estro combinatorio quando si tratta di rafforzare le garanzie dell'imputato.

5. - Due problemi di metodo: le suggestioni del diritto europeo e l'impegno a calarsi nella prassi

La rivisitazione del rito accusatorio, attuata recuperando aspetti radicati nella nostra tradizione, non deve essere frenata dall'idea, purtroppo talvolta riproposta, della necessità di approdare ad un processo penale comune a tutti gli Stati europei. L'esperienza del nostro codice del 1989 dimostra che, nel muoversi verso il nuovo, bisogna tener conto delle specificità culturali proprie degli operatori di giustizia.

La forza della tradizione si è fatta del resto sentire anche in altri Paesi. In Francia all'inizio del 2001 cinquecento magistrati hanno protestato contro l'entrata in vigore della legge 15 giugno 2000, finalizzata a irrobustire la presunzione di innocenza e la tutela delle vittime secondo i principi dettati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. I giudici in rivolta hanno gettato i loro codici penali sotto le finestre del Ministero della giustizia a Parigi. Essi intendevano richiamare l'attenzione sulla difficoltà di applicare la nuova legge in un sistema privo delle risorse necessarie a rendere effettive le garanzie individuali di fronte all'esplodere del contenzioso.

E' ben difficile, dunque, che la normativa europea possa condurre gli Stati d'Europa ad adottare un modello processuale comune.

Un filosofo inglese, William Twining, ha recentemente ammonito a diffidare di certe formule astratte, oggi di moda, come quelle legate alla globalizzazione, invitando a guardare qual è la realtà sottostante il diritto presentato come comune. Il monito vale anche per le E words, le parole generiche con cui si invoca il "processo comune europeo", si pensa ad un valore taumaturgico del "pubblico ministero europeo" o si favoleggia di una "prova europea" destinata a circolare in tutti i paesi, quale che sia il regime probatorio dei singoli sistemi.

La ricerca di una armonizzazione, certamente fondamentale per la creazione di legami più stretti in sede europea, non deve trasformarsi nella attuazione forzata di un modello processuale comune. I comparatisti dicono che, oltre alla armonizzazione, c'è un altro valore che va salvaguardato: quello della beauty of diversity. La bellezza della diversità ci insegna che è sbagliato puntare su un processo penale europeo destinato ad operare in tutti gli Stati allo stesso modo.

L'esperienza di altri Paesi ci insegna, invece, ad impostare i nostri studi in una chiave meno formalistica di quella fin qui seguita. Per conoscere la realtà effettiva del processo è necessario avvalersi, in primo luogo, di una integrazione orizzontale, intesa come saldatura dei problemi processuali a quelli di ordinamento giudiziario, in secondo luogo, di una integrazione verticale, protesa a cogliere le inevitabili divergenze tra norma e prassi, così da ragionare avendo ben chiaro il diritto processuale vivente.

Esiste una procedura penale invisibile che non si può leggere nei manuali e nei repertori giurisprudenziali, ma si tocca con mano nella effettività della pratica giudiziaria. Libertà personale dell'imputato, cronaca giudiziaria e maxiprocessi, per fare qualche esempio, sono aree in cui le prassi devianti fanno vivere il processo penale con metodi e cadenze sconosciuti alle norme. L'orizzonte dei nostri studi non può rimanere circoscritto al piano normativo perché, descritto in questi termini, il diritto è "come una camera incantata, pietrificata, immobile, senza tempo in virtù di uno strano incantesimo" (Friedman).

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