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Relazione di Federico Sorrentino

La tutela multilivello dei diritti

Bozza provvisoria

Premessa

1.- Parlare di tutela multilivello dei diritti evoca l’idea che a fronte delle stesse situazioni giuridiche soggettive esistano nei diversi ordinamenti che le contemplano diverse forme di tutela, collocate su diversi “livelli” di un’ideale scala gerarchica nella quale quegli ordinamenti (e le relative forme di tutela) sarebbero ordinati.

In realtà ogni ordinamento rappresenta un sistema autonomo e tendenzialmente chiuso di valori giuridici e di beni tutelati, sì che i “diritti” che sono in ciascuno riconosciuti non necessariamente coincidono con quelli riconosciuti negli altri ordinamenti, anche laddove le formule linguistiche utilizzate siano simili o addirittura letteralmente coincidenti.

Naturalmente, poiché questi diritti sono, in via di principio, riconosciuti ai medesimi soggetti che operano in diversi ordinamenti, si pone il problema – la cui risoluzione non sempre è affidata a specifiche norme – del coordinamento delle tutele offerte in ciascuno di essi.

Sull’autonomia ed autosufficienza di ciascun sistema di tutela dei diritti.

2,- Dal punto di vista teorico-generale, dalla pluralità degli ordinamenti giuridici si ricava il corollario della relatività dei valori giuridici, sia nel senso ampio e generico che i medesimi fatti sono suscettibili di ricevere diversa ed antitetica qualificazione, sia in quello più specifico che gli stessi valori sono assunti e interpretati in modo necessariamente diverso in ciascun ordinamento.

Così, come accennato, le stesse situazioni soggettive di vantaggio (“diritti”) ancorché designate con espressioni simili o identiche, normalmente assumono una diversa estensione, una volta calate nella realtà dei diversi ordinamenti (si pensi, ad es., alla libertà di domicilio che, nel nostro ordinamento, comprende anche le sedi delle imprese, mentre nel sistema comunitario sembra circoscritta al domicilio delle persone fisiche).

Inoltre, a prescindere dall’estensione che sul piano sostanziale può ricevere una determinata situazione soggettiva, spesso gli strumenti di garanzia, giurisdizionali e non, sono differenti nei diversi ordinamenti; ciò che può avere conseguenze sull’estensione stessa dei diritti.

Invero poiché i diritti, ancorché definiti fondamentali o protetti da norme di grado costituzionale, non sono prerogative assolute, ma debbono coesistere sia con i diritti appartenenti ad altri soggetti sia con gli interessi facenti capo alla collettività cui gli individui appartengono, sono necessarie delimitazioni e bilanciamenti che, nei diversi sistemi, sono compiuti in via generale dalla legge o da altro atto normativo o caso per caso dal giudice preposto alla loro tutela.

Gli stessi diritti oggetto di riconoscimento e di garanzia non sempre sono enunciati in appositi cataloghi, ma derivano da più o meno libere ricostruzioni giurisprudenziali (si pensi alla situazione, di cui si dirà più avanti, dell’ordinamento comunitario), sì che la loro consistenza ed il loro bilanciamento dipende in misura accentuata dalla sensibilità e dagli orientamenti della magistratura.

Va in particolare sottolineato, a questo proposito, che negli ordinamenti a costituzione scritta le garanzie dei diritti c.d. fondamentali è frequentemente articolata attraverso una proclamazione costituzionale e l’indicazione dei limiti la cui concreta definizione è affidata alla legge ordinaria. Sicché, in questi casi, la considerazione di quei diritti è definita attraverso il congiunto operare della proclamazione costituzionale e della loro delimitazione legislativa. Ciò che conferisce certezza e garanzia (derivante dalla riserva di legge) a quei diritti: certezza e garanzia che vengono accentuate quando la costituzione sia rigida ed assistita dal controllo di costituzionalità delle leggi.

Questi rilievi dovranno essere più avanti utilizzati a proposito del tentativo, sviluppato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee di ricavare dalle costituzioni nazionali (recte: dalle tradizioni costituzionali comuni) diritti fondamentali da far valere nell’ambito dell’ordinamento comunitario.

Sulla comparazione tra diritti appartenenti a diversi sistemi.

3.- Ai fini del confronto tra diritti appartenenti a diversi sistemi va poi considerato il rapporto, diverso in ognuno, tra la garanzia della situazione soggettiva individuale e l’interesse generale.

A parte quanto già detto sul ruolo della legge di strumento di garanzia e di delimitazione dei diritti in rapporto ai diritti dei terzi e agli interessi della collettività, va qui sottolineato che ciascun ordinamento si preoccupa, non soltanto di assicurare il godimento e la garanzia dei diritti individuali, ma anche il perseguimento degli interessi pubblici. Spesso la legge è chiamata dalle norme (costituzionali) a definire l’estensione e a tracciare i limiti dei diritti individuali in rapporto all’interesse della collettività, fissando un equilibrio tra gli uni e l’altro che solo essa – in quanto espressione democratica della volontà popolare – è legittimata ad effettuare.

Diventa allora chiaro che la definizione dal punto di equilibrio tra diritti individuali e interesse generale è frutto di opzioni politiche e non soltanto il risultato di attività interpretativa delle norme che riconoscono e garantiscono i diversi diritti.

Le cose si complicano allorché vengano in rilievo, accanto ai tradizionali diritti individuali, i c.d. diritti sociali, che richiedono prestazioni e l’erogazione di servizi da parte dell’Amministrazione. Qui la legge è chiamata, non tanto a delimitare pubblico e privato, quanto ad organizzare le strutture amministrative e a prevedere le relative spese per realizzare l’effettività del diritto sociale.

Ma poiché le risorse non sono per forza di cose illimitate, la realizzazione di questi diritti finisce col gravare, a sua volta, sulla collettività, chiamata attraverso la leva tributaria, il debito pubblico o in altri modi, a farvi fronte. Di qui la conclusione che, quanto più efficacemente si realizzano i diritti sociali, tanto maggiormente si incide sulla ricchezza collettiva e dei singoli, oppure che una completa e soddisfacente realizzazione dei diritti sociali non sarà mai possibile, ma solo un ragionevole bilanciamento tra loro, frutto anch’esso delle scelte politiche del Parlamento.

Rapporti tra i sistemi di tutela dei diritti.

4.- Poste queste premesse, si tratta ora di considerare nelle linee generali i diversi sistemi di tutela e le loro reciproche interferenze.

Viene per primo, direi naturalmente, in rilievo il sistema statale di tutela dei diritti, fondato sulla costituzione: ogni cittadino ed in genere ogni soggetto sottoposto all’autorità dello Stato ne è titolare e può avvalersi delle garanzie previste.

Le costituzioni nazionali in genere ed in particolare la nostra prevedono un complesso e articolato sistema di diritti unito alle garanzie per renderli effettivi. Ad alcuni di questi diritti le costituzioni annettono un particolare rilievo, sì da renderli elemento caratterizzante, insuscettibile, secondo certe impostazioni, di revisione costituzionale. Ciò rende in qualche modo irrinunciabile – come si vedrà più avanti – la loro tutela.

E’ noto che con l’adesione degli Stati alle Comunità europee, prima, e all’Unione europea, poi, nacquero problemi, non soltanto teorici, circa il rispetto da parte delle istituzioni sopranazionali dei diritti tutelati dalle costituzioni nazionali, non essendo stato previsto nei Trattati il limite della loro osservanza.

E’ altrettanto noto come la Corte di giustizia, a partire dalla fine degli anni sessanta del secolo passato, abbia tentato di recuperare all’area comunitaria, sotto forma di richiamo delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, la tutela dei diritti fondamentali garantiti dalle loro costituzioni, finendo poi con l’elaborare, in modo autonomo, diritti fondamentali propri dell’ordinamento comunitario.

Questa giurisprudenza, consacrata in dichiarazioni politiche e poi nell’art. 6 del Trattato UE, ha avuto, non soltanto l’effetto di ancorare le istituzioni comunitarie al rispetto di questi diritti, ma anche quello di pretenderne dagli Stati l’osservanza.

Di qui la nascita in via giurisprudenziale di un nuovo sistema di diritti fondamentali, riferito bensì all’ordinamento comunitario, ma che, grazie alla capacità espansiva di questo, finisce col coinvolgere le autorità statali. Infatti, data la connessione esistente tra situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento comunitario (ad es.: libertà di circolazione nel territorio dell’Unione) e quelle appartenenti alla competenza degli Stati membri (ad es.: uso della lingua nel processo), il carattere espansivo del diritto comunitario e la sua prevalenza sul diritto nazionale finiscono con l’influenzare, comprimendola o dilatandola, la situazione soggettiva disciplinata dal diritto nazionale (cfr.: sent. Bickel e Franz).

La coesistenza nel medesimo ambito personale e territoriale di due sistemi di tutela dei diritti fondamentali, quello nazionale e quello comunitario, pone quindi il problema del loro coordinamento e dell’individuazione dei criteri atti a prevenire eventuali antinomie.

Al riguardo va sottolineato che, sebbene la tutela dei diritti fondamentali appartenga tradizionalmente all’area dei principi irrinunciabili delle costituzioni nazionali, che rappresentano il c.d. controlimite delle limitazioni di sovranità, nella pratica si realizza una sorta di tutela congiunta (e coordinata) tra il giudice comunitario e i giudici nazionali, restando affidata a questi ultimi soltanto la garanzia del nucleo essenziale e irriducibile dei diritti in questione (cfr. B.Verf.G. Maastrichturteil).

La recente proclamazione della Carta di Nizza e il successivo suo inserimento nel trattato costituzionale europeo manifesta indubbiamente l’aspirazione delle istituzioni europee a dotarsi di uno strumento costituzionale e di un proprio catalogo dei diritti, che rappresenti in futuro, quando il trattato sarà entrato in vigore, il punto d’incontro e di unificazione tra i diversi sistemi; ma, allo stato attuale, la tutela dei diritti fondamentali resta nell’ordinamento comunitario affidata alla giurisprudenza pretoria della Corte di giustizia.

Ciò che va subito sottolineato è che, secondo l’art. 51, l’applicazione della Carta, da parte delle istituzioni europee e degli Stati, avviene esclusivamente in attuazione del diritto europeo e non modifica le rispettive competenze; mentre viene confermato nell’art. 52 il riferimento sia alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, sia alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, quest’ultima sempre che il diritto europeo non conceda una protezione più estesa.

Questi richiami – pur con i problemi interpretativi che suscita il 5° c. dell’art. 52 nel testo modificato dalla Convenzione ed incluso nel progetto di Trattato costituzionale (secondo il quale le disposizioni della Carta che contengono principi non possono essere autonomamente invocate dinanzi a un giudice, ma solo ai fini dell’interpretazione e del controllo della legalità degli atti nazionali od europei che vi danno attuazione) - confermano, a mio avviso, la tendenza emergente dalla giurisprudenza comunitaria a ricavare dalle esperienze costituzionali degli Stati membri e dalla CEDU principi e norme di tutela dei diritti fondamentali, anche se è da prevedere che, quando la Carta sarà in vigore, dalle sue disposizioni potranno trarsi ancoraggi più solidi per la tutela di quei diritti, tali da irrobustire, ma, al tempo stesso, irrigidire quella tutela, inibendone o comunque rallentandone l’evoluzione, non ostante i rinvii generici contenuti nella Carta a quelle tradizioni e alla stessa CEDU (nella misura in cui questa sia in grado di offrire una migliore tutela a quei diritti).

Né può in questo quadro trascurarsi il riferimento che si trova nel primo comma dell’art. 52 della Carta alla legge come strumento necessario per la limitazione dei diritti: legge che, per le materie rimesse alla disciplina comunitaria, non potrà che essere la nuova legge europea di cui all’art. I-32 del Trattato costituzionale.

Si recupera, in altri termini, per le situazioni disciplinate dal diritto europeo il valore partecipativo e garantista della riserva di legge.

Prescindendo ora dall’impatto che potrà avere in futuro la Carta nei rapporti tra gli ordinamenti, giova qui affrontare il tema del coordinamento tra il sistema nazionale e quello comunitario di protezione dei diritti.

Come in parte già accennato e come si vedrà meglio in seguito con riferimento a talune fattispecie che saranno prese in esame, attraverso il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 TCE il giudice comunitario elabora principi e diritti fondamentali come principi generali dell’ordinamento comunitario, che impone all’applicazione dei giudici nazionali. Poiché non sempre – per le ragioni dette – vi è coincidenza tra la consistenza di tali diritti in sede nazionale e in sede comunitaria, il rinvio pregiudiziale consente alla Corte di far prevalere la sua configurazione dei diritti su quella risultante dalle esperienze nazionali.

Ciò si verifica, come più avanti sarà meglio mostrato, anche al di fuori di settori di competenza comunitaria, a causa delle già accennate connessioni tra le situazioni soggettive nazionali e quelle comunitarie.

Questa prevalenza si riverbera non soltanto nei confronti dei giudici remittenti, ma, per effetto dell’efficacia vincolante delle pronunce interpretative del giudice comunitario, anche nei confronti degli altri giudici e dello stesso giudice costituzionale, il cui ruolo di tutela di ultima istanza dei valori costituzionali viene così posto in seria difficoltà (anche a prescindere dalla sua nota avversione ad utilizzare lo strumento del rinvio pregiudiziale).

Viene, infine, in rilievo il sistema di tutela dei diritti stabilito dalla CEDU e dai suoi Protocolli addizionali.

Il tipo e il livello di tutela che la Convenzione offre agli individui è, a differenza del sistema comunitario, necessariamente superstatuale. Essa è, infatti, volta a sanzionare le violazioni della Convenzione da parte degli Stati ai danni degli individui, onde non a caso il relativo ricorso è attivabile, una volta esauriti i rimedi interni.

A differenza che nell’altro sistema (quello comunitario) non è qui necessario esperire un’actio finium regundorum con quello nazionale, essendo quest’ultimo, in tutte le sue manifestazioni rilevanti per la Convenzione, a questa logicamente subordinato.

Tuttavia non esistono, fuori dall’obbligo risarcitorio, forme di efficacia diretta delle statuizioni della Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti delle situazioni soggettive protette dalla Convenzione, ma lese nel diritto interno.

Sul terreno costituzionale, per quanto riguarda il nostro ordinamento, è noto che la Corte costituzionale non ha, in passato, assegnato alle norme di esecuzione della CEDU carattere sopraordinato rispetto alle fonti nazionali (se non nella sent. 10/1993, rimasta peraltro isolata), onde la loro violazione non determina, di per sé, alcun vizio di costituzionalità delle norme legislative contrastanti.

E’ però altrettanto noto come la stessa Corte, quasi rovesciando l’impostazione del giudice comunitario, abbia in molti casi utilizzato la CEDU come ausilio interpretativo delle corrispondenti norme costituzionali, escludendo la violazione delle norme della Convenzione da parte di norme legislative perché ritenute conformi a Costituzione.

Con il nuovo testo dell’art. 117, che nel primo comma vincola la legislazione statale (oltre a quella regionale) al rispetto degli obblighi internazionali, non c’è dubbio che il legislatore costituzionale ha collocato quegli obblighi e le norme internazionali che ne sono la fonte su un gradino superiore rispetto alle leggi ordinarie, sì da farne delle norme interposte ai fini del controllo di costituzionalità.

Tuttavia, per un verso questa conclusione non vale a rendere incostituzionali leggi anteriori alla riforma del Titolo V se incompatibili con la CEDU (o con altri accordi internazionali), dovendo il 1° comma dell’art. 117 essere qualificato come norma sulla produzione, che si dirige al legislatore futuro; per altro verso essa, pur interessando la validità delle leggi in rapporto agli obblighi internazionali, non stabilisce alcun raccordo diretto tra il sistema di tutela della CEDU e quello nazionale, tra le pronunce della Corte europea e quelle dei giudici interni. Né le nuove norme costituzionali permettono di ascrivere il connotato della diretta applicabilità alle norme della Convenzione.

E’ però da notare che il primo comma dell’art. 117, sebbene formalmente indirizzato al legislatore, esprime un principio di carattere generale di fedeltà del nostro Paese agli impegni internazionali validamente contratti, anche allo scopo di evitare l’insorgere di una responsabilità internazionale della Repubblica italiana.

Da questo principio (che è, in fondo, la versione costituzionale di pacta sunt servanda) può derivarsi, non solo l’esigenza di un’interpretazione delle norme interne conforme agli obblighi internazionali (o, se si vuole, attraverso il criterio della specialità, l’inderogabilità delle norme internazionali ad opera di quelle interne), ma anche l’esigenza di evitare ascrizioni di responsabilità a carico dello Stato italiano per violazione di quegli obblighi.

Conseguentemente, sebbene non previsto da alcuna norma della Convenzione, non può negarsi che la giurisprudenza della Corte europea determini un vincolo interpretativo a carico dei giudici nazionali, imponendo loro di far prevalere, nel dubbio sulla portata di una norma della Convenzione e quindi sulla consistenza di un diritto da questa garantito, le pronunce del giudice internazionale rispetto agli orientamenti della giurisprudenza interna.

Questa conclusione risulta oggi convalidata dalla più recente giurisprudenza della Cassazione, che, almeno con riferimento al problema della responsabilità dello Stato per l’eccessiva durata del processo, ha finito col piegare i principi del diritto interno e l’interpretazione della “legge Pinto” alle pronunce della Corte europea. Onde non stupisce che anche in fattispecie estranee all’art. 6 della Convenzione la stessa Cassazione abbia ritenuto di rinviare la sua decisione in attesa di quelle della Corte europea sulla medesima questione (infra).

Quanto infine ai rapporti tra il sistema CEDU e quello comunitario, alle cose dette prima con riferimento all’utilizzazione di quel sistema ad opera della Corte di giustizia, va aggiunto che la Corte europea, pur non avendo l’UE come interlocutore, ma gli Stati che ne fanno parte, ha ritenuto questi responsabili per la violazione della CEDU anche in relazione all’esercizio dei poteri da loro trasferiti all’Unione.

Il risultato non potrà, a mio avviso, che essere quello prima rappresentato con riferimento ai rapporti con l’ordinamento statale: pur in assenza di uno specifico strumento processuale di raccordo tra i due sistemi, quello dell’UE non può venir meno all’impegno circa il rispetto dei diritti assicurati dalla CEDU e dovrà porre in essere quanto sia in suo potere per prevenire ed eliminare le violazioni della CEDU.

Esame di fattispecie tratte dalla giurisprudenza della CGCE.

5.- E’ impossibile in questa sede esaminare tutta la copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di diritti fondamentali. Ho già detto che essa ha elaborato, a partire dal 1969 (sent. Stauder), una serie di principi e di diritti fondamentali, ricavandoli dalla CEDU e dalle tradizioni costituzionali comuni; ho pure accennato che questi principi e diritti fondamentali vengono elaborati in modo autonomo dal giudice comunitario ed imposti, con la forza delle sue decisioni, all’applicazione dei giudici nazionali.

Come già ricordato, questa è la conseguenza della supremazia del diritto comunitario su quello degli Stati membri, onde nei settori appartenenti – ratione materiae – alla competenza comunitaria le norme comunitarie (comprensive dei diritti fondamentali che vi si riconnettono), nell’interpretazione indicata dalla Corte di giustizia, prevalgono su quelle interne, salvi naturalmente i principi costituzionali supremi.

In questa sede vorrei invece illustrare alcune vicende, tratte dalla più recente giurisprudenza comunitaria, nelle quali la connessione tra materie ancora appartenenti alla competenza degli Stati e materie comunitarie finisce col far ricadere sulle prime le valutazioni che, in termini di diritti fondamentali, compie la Corte di giustizia. Nell’ambito di questa discussione verrà anche in rilievo la rilevanza che il giudice comunitario dà alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Prescindo qui dalle ben note e meno recenti sentenze in materia di eguaglianza, nelle quali, come la dottrina ha da tempo osservato, si manifesta la tendenza dell’ordinamento comunitario, non solo a far prevalere la propria “ragionevolezza” su quella degli ordinamenti nazionali, ma soprattutto a piegare alle proprie finalità le rationes sottostanti alle norme (anche costituzionali) nazionali (tipica è la vicenda Bickel e Franz di cui alla sent. 24 novembre 1998, causa C 274/96, in cui l’eguaglianza comunitaria conduce ad estendere a fattispecie ad essa estranee l’applicazione in Italia di una norma derogatoria alle norme generali sull’uso della lingua nel processo).

Non mi sembra nemmeno rilevante, nella prospettiva qui seguita, il richiamo della sent. 12 dicembre 1996 (cause C 74/95 e C 129/95), nella quale, di fronte ad una richiesta d’interpretazione pregiudiziale circa l’efficacia di una direttiva che si assumeva non completamente trasposta nel diritto interno, rivoltale dal Pretore di Torino, la Corte di giustizia ne affermava l’inidoneità a fungere autonomamente da precetto penale (in difetto di trasposizione) per il principio, al quale il giudice italiano non avrebbe dovuto essere insensibile, del nullum crimen sine lege.

Prescindo pure dalle numerose decisioni (tra le più recenti quella del 29 aprile 2004, causa C-202/03, sulla tutela cautelare ante causam, la sentt. 13 gennaio 2004, causa C-453/00, sul dovere dell’amministrazione di riesaminare le proprie decisioni in relazione all’interpretazione della Corte; tra le più note le sentt. Theresa Emmot del 25 luglio 1991, causa 208/90 e Oleificio Borrelli del 3 dicembre 1992, causa 97/91) in materia processuale, nelle quali la Corte di giustizia stabilisce principi relativi alla tutela giurisdizionale interna, che reputa necessari, per assicurare l’azionabilità dei diritti nascenti dall’ordinamento comunitario.

Anche questo è un fenomeno ampiamente studiato, essendo relativo (come la sentenza Simmenthal o la successiva Factortame) alle modalità di applicazione del diritto comunitario da parte degli organi giurisdizionali degli Stati membri, comportante significative modifiche all’ordinamento processuale nazionale.

Le pronunce che ora esaminerò manifestano, invece, l’esorbitanza del diritto comunitario dai propri ambiti naturali, giustificata dalla Corte di giustizia con l’esigenza di assicurarne il rispetto in tutti i casi nei quali sulla sua applicazione incidono valutazioni normative che appartengono alla competenza degli Stati membri.

Un caso emblematico, quasi di scuola, dell’interferenza tra i diritti costituzionalmente protetti a livello nazionale e quelli protetti in sede comunitaria è rappresentato dalla sent. 12 giugno 2003 (causa C 112-00) della Corte di giustizia, relativa al rapporto tra la libertà di riunione garantita dall’ordinamento austriaco e la libertà di circolazione delle merci assicurata dal Trattato CE.

In questa sentenza la Corte, per un verso, afferma, richiamando un suo precedente (Commissione c. Francia, 9 dicembre 1997, causa C. 265-95), che “il fatto che le autorità competenti di uno Stato membro non abbiano vietato una manifestazione che ha comportato il blocco totale, per quasi 30 ore ininterrotte, di una via di comunicazione importante, quale l’autostrada del Brennero, è tale da limitare il commercio intracomunitario delle merci e deve pertanto essere considerato una misura di effetto equivalente a restrizioni quantitative, incompatibile in linea di principio con gli obblighi del diritto comunitario risultanti dagli artt. 30 e 34 (oggi 28 e 29), letti in combinato disposto con l’art. 5 (oggi 10) dello stesso, a meno che tale mancato divieto possa risultare obiettivamente giustificato”. Per altro verso essa riconosce che “la tutela dei diritti fondamentali (nella specie appunto la libertà di riunione e d’espressione garantita dagli artt. 10 e 11 CEDU) rappresenta un legittimo interesse che giustifica, in linea di principio, una limitazione degli obblighi imposti dal diritto comunitario, ancorché derivanti da una libertà fondamentale garantita dal Trattato, quale la libera circolazione delle merci”.

Conseguentemente la Corte, affermato che “neppure i diritti alla libertà d’espressione e alla libertà di riunione pacifica garantiti dalla CEDU – contrariamente ad altri diritti fondamentali sanciti dalla medesima Convenzione, quali il diritto di ciascuno alla vita ovvero il divieto della tortura, nonché il divieto delle pene o di trattamenti inumani o degradanti, che non tollerano alcuna restrizione – appaiono come prerogative assolute, ma vanno considerati alla luce della loro funzione sociale”, ammette la possibilità di restrizioni all’esercizio di quei diritti e conclude per la necessità di effettuare un “bilanciamento tra gli interessi di cui si tratta ed accertare, con riferimento a tutte le circostanze di ciascuna fattispecie, se sia stato osservato un giusto equilibrio tra tali interessi”.

La conclusione di questa sentenza è nel senso che, avendo le autorità austriache, nel consentire la manifestazione sull’autostrada del Brennero, adottato ed imposto le necessarie cautele per realizzare quell’equilibrio, il loro comportamento non è incompatibile con la libertà di circolazione delle merci.

E’ chiaro dunque che in questa sentenza il giudice comunitario rivendica a sé il potere di bilanciare diritti fondamentali di diversa provenienza (da un lato, dalle norme se non di grado, almeno sostanzialmente costituzionali di uno Stato membro e dalle norme CEDU, dall’altro dalle norme comunitarie), ponendo gli uni e gli altri sul medesimo piano, e finendo così coll’incidere sia sulle libertà comunitarie, sia su quelle assicurate dalle costituzioni nazionali. Ma un siffatto potere di bilanciamento viene esercitato dal giudice in assenza di qualunque parametro normativo e costituzionale, che indichi quali diritti siano suscettibili di limitazioni ed in nome di quali altri diritti o interessi individuali e/o collettivi essi possano venire sacrificati, mentre l’affermazione che la libertà di riunione e quella di espressione debbano essere considerate alla luce della loro funzione sociale (e quindi bilanciate con una libertà economica, quale quella di circolazione delle merci), difficilmente potrebbe essere condivisa in molti ordinamenti costituzionali.

Che il giudice comunitario si arroghi il potere di bilanciare diritti nascenti da fonti comunitarie e diritti fondamentali, che dovrebbero trovare la loro autentica radice nelle costituzioni nazionali, è ulteriormente confermato dalla sent. Lindqvist del 3 gennaio 2003 (causa C-101/01), nella quale l’equilibrio tra la libertà di espressione e le limitazioni stabilite dalla direttiva sul trattamento dei dati personali è dalla Corte individuato, in prima battuta, nella stessa direttiva 95/46, ma, in secondo luogo nel dovere delle autorità e dei giudici degli Stati membri, non solo d’interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme alla direttiva, ma anche di “provvedere a non fondarsi su un’interpretazione di quest’ultima che entri in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico comunitario o con gli altri principi generali del diritto comunitario, come, ad esempio, il principio di proporzionalità” (corsivo mio).

Un’altra pronuncia rilevante è la sent. 2 ottobre 2003 (causa C 148/02), nella quale la Corte è stata chiamata, in via pregiudiziale a fornire al Consiglio di Stato belga l’interpretazione delle norme comunitarie relative al divieto di discriminazione in base alla nazionalità (art. 12, n.1 CE), alla cittadinanza europea (art. 17 CE), al diritto di circolazione e di soggiorno nel territorio degli Stati membri (art. 18, n.1, CE), in riferimento all’attribuzione del cognome a minorenni residenti in Belgio e titolari di doppia cittadinanza, belga e spagnola.

La fattispecie riguardava, invero, la possibilità, negata dalle autorità belghe a figli minorenni di padre spagnolo e di madre belga, residenti in Belgio e titolari di doppia cittadinanza, di vedersi attribuito, negli atti dello stato civile del paese di residenza, oltre al cognome del padre anche quello della madre, così come risultante dagli atti spagnoli.

La Corte riconosce che, “allo stato attuale del diritto comunitario, le norme che disciplinano il cognome di una persona” rientrano nella competenza degli Stati membri, ma afferma che queste norme devono rispettare il diritto comunitario e, in particolare, quelle relative alla “libertà, riconosciuta ad ogni cittadino dell’Unione di circolare e di soggiornare sul territorio degli Stati membri”.

Essa ribadisce che la cittadinanza dell’Unione “non ha lo scopo di ampliare la sfera di applicazione ratione materiae del Trattato a situazioni nazionali che non abbiano alcun collegamento con il diritto comunitario “; tuttavia afferma che tale collegamento sussiste nel caso di persone che siano cittadini di uno Stato membro soggiornanti legalmente nel territorio di un altro Stato membro (pur se cittadini anche di quest’ultimo). Di qui la prima conclusione che gli interessati – in quanto titolari della cittadinanza spagnola – possono avvalersi del diritto, sancito dall’art. 12 del Trattato CE, di non subire alcuna discriminazione in ragione della loro cittadinanza con riferimento alle norme che disciplinano il loro cognome.

Ora, sebbene in Belgio le persone che hanno, oltre a quella belga, un’altra cittadinanza siano trattate allo stesso modo di coloro che hanno la sola cittadinanza belga (poiché in quell’ordinamento non è ammesso che il belga abbia un’altra cittadinanza), sotto il profilo dei sistemi giuridici interessati i cittadini belgi, che hanno anche la cittadinanza spagnola portano cognomi diversi e si vedono negato il diritto di portare il cognome risultante dall’applicazione della normativa dello Stato membro, che ha determinato il cognome del padre.

Di qui, secondo la Corte, una situazione di discriminazione (tra persone aventi cittadinanza spagnola e belga e persone aventi la sola cittadinanza belga), per rimuovere la quale le autorità belghe dovrebbero accogliere la domanda di cambiamento del cognome proposta dagli interessati.

Ora, pur essendo evidente che in questa sentenza la Corte evita con cura di incidere sulla legislazione statale in materia di atti dello stato civile, stigmatizzando, invece, la prassi amministrativa che non consente nei casi come quelli considerati di accogliere le domande di cambiamento del cognome, traspare ugualmente l’idoneità della sentenza stessa ad incidere sui diritti fondamentali definiti dalle norme nazionali, in nome del principio di non discriminazione, della cittadinanza europea e della libertà di circolazione e di soggiorno, i quali – sembra di capire – sarebbero solo indirettamente violati dall’anzidetta prassi amministrativa.

Da ultimo merita di essere segnalata la sent. 7 gennaio 2004 (C-117/01) relativa al principio della parità delle retribuzioni tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile.

La vicenda è ben nota e riguarda la pretesa di una signora inglese convivente con una persona, nata di sesso femminile e come tale registrata allo stato civile, che, a seguito di un’operazione medica, aveva mutato il suo sesso, di veder riconosciuta a quest’ultima la pensione di reversibilità in caso di sua premorienza.

La Corte ammette che la decisione nazionale di riservare certi benefici alle coppie coniugate, escludendone i conviventi non sposati, appartiene alla discrezionalità del legislatore nazionale e non concreta discriminazione in base al sesso. Rileva però che nella specie la disparità di trattamento riguarda “non il riconoscimento di una pensione di reversibilità, ma di una condizione preliminare

indispensabile alla concessione di questa, ossia la capacità di contrarre matrimonio”.

Sul punto la Corte richiama due decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui “l’impossibilità di un transessuale di contrarre matrimonio con una persona del sesso al quale egli apparteneva prima dell’operazione di cambiamento del sesso (…) costituisce una violazione del suo diritto di contrarre matrimonio ai sensi dell’art. 12 della CEDU”.

Donde la conclusione che “l’art. 141 CE osta, in linea di principio, ad una legislazione che, in violazione della CEDU, impedisce ad una coppia (…) di soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria affinché uno di essi possa godere di un elemento della retribuzione dell’altro”, demandandosi poi al giudice nazionale di verificare se, nel caso, possa essere invocato l’art. 141 CE per poter riconoscere al convivente la pensione di reversibilità.

Questa decisione, com’è chiaro, sposta il piano dell’indagine dal diritto comunitario al diritto CEDU, affermando il potere della Corte di controllare la legittimità, alla stregua di questo, delle condizioni preliminari al godimento dei diritti riconosciuti dall’ordinamento comunitario.

Sembra cioè, in altri termini, che il giudice comunitario non si ritragga di fronte a due compiti nuovi che i giudici nazionali vogliono affidargli: da un lato quello di controllare la conformità al diritto comunitario delle norme e degli atti di diritto interno che, pur operando in ambiti riservati agli Stati, possono indirettamente incidere su settori appartenenti alla competenza delle Istituzioni europee; dall’altro quello, davvero originale, di verificare – anche alla stregua della relativa giurisprudenza – la conformità alla CEDU di discipline interne preliminari all’attuazione del diritto comunitario. In conclusione un ruolo, perseguito dalla Corte di giustizia sin dalla sentenza Simmenthal, di corte costituzionale federale dell’UE.

Esame di fattispecie tratte dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

6.- Relativamente alla tutela dei diritti fondamentali offerta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo il panorama giurisprudenziale è anch’esso molto ampio e manifesta, come già accennato, una situazione di sovrapposizione di tale tutela a quella offerta dai sistemi nazionali e dallo stesso sistema comunitario (considerato, in qualche modo, derivato da quelli).

La tutela che questo sistema offre ai diritti del singolo è, com’è noto, di tipo risarcitorio e in taluni casi riparatorio, ma non consente al giudice europeo (a differenza della CGCE) di produrre effetti normativi diretti negli ordinamenti degli Stati membri.

Tuttavia, nella misura in cui si afferma negli ordinamenti nazionali il principio di supremazia delle norme internazionali su quelle interne, almeno nella forma pacta sunt servanda, le pronunce della Corte europea finiranno con l’assumere carattere vincolante sia nel senso di determinare l’invalidità delle norme interne ritenute incompatibili con la CEDU, sia nel senso di orientare in funzione della giurisprudenza della Corte l’interpretazione delle norme nazionali.

Sotto quest’ultimo profilo non solo vale, come già detto, la regola generale e tradizionale dell’interpretazione conforme ai vincoli internazionali, ma anche, come la recente giurisprudenza della Cassazione italiana dimostra, l’obbligo di interpretazione conforme delle norme dettate in attuazione della Convenzione (ad es. la l. 89/2001, detta legge Pinto). Invero, con le sentenze nn. 1338,1339, 1340 e 1341 del 2004, la S.C. ha ritenuto vincolanti i principi stabiliti in materia di danno non patrimoniale dalla Corte europea anche ai fini dell’interpretazione del diritto interno (“poiché il fatto costitutivo del diritto attribuito dalla legge 89/2001 consiste in una determinata violazione della CEDU, spetta al giudice della CEDU individuare tutti gli elementi di tale fatto giuridico, che pertanto finisce con l’essere ‘conformato’ dalla Corte di Strasburgo, la cui giurisprudenza s’impone; per quanto attiene all’applicazione della legge 89/2001, ai giudici italiani”); mentre con le ordinanze nn. 15593/04 e 15400/04 della I Sezione, relative all’applicazione dell’art. 5 bis della l. 359/1992 sulla determinazione dell’indennità di esproprio, essa, rilevata la pendenza dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo di un giudizio avente ad oggetto proprio la compatibilità del predetto art. 5 bis con l’art. 1 del 1° Protocollo addizionale alla CEDU (si tratta del giudizio Scordino 1, su cui v. infra), disponeva il rinvio delle cause a nuovo ruolo.

Quanto alle fattispecie rilevanti, vanno sottolineate alcune recenti decisioni attraverso le quali la Corte opera un bilanciamento degli interessi pubblici e privati in gioco ben diverso da quanto deriva, nel sistema italiano, dalla consolidata giurisprudenza ordinaria e costituzionale.

Viene subito in rilievo la giurisprudenza sulla c.d. accessione invertita nel diritto italiano. L’equilibrio raggiunto nel nostro ordinamento tra l’interesse pubblico alla realizzazione (ancorché illegittima, illecita e sine titulo) e all’utilizzazione dell’opera pubblica e quello del singolo privato della proprietà del bene, attraverso il risarcimento del danno, che poi le leggi 549/1995 e 662/1996 ancoreranno all’indennità di espropriazione, viene del tutto sconvolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Belvedere Alberghiera (30 maggio 2000, ric. 31524/96), nella quale, di fronte al comportamento illegale dell’amministrazione, il giudice europeo nega qualsiasi possibilità di bilanciamento del diritto del privato.

Con la sentenza Scordino 1 del 29 luglio 2004 (ric.36813/97), relativa all’art. 5 bis sull’indennità di esproprio, la Corte europea dei diritti dell’uomo dichiara che l’applicazione retroattiva di tale norma alle espropriazioni anteriori determina ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia in violazione dell’art. 6, modificando, a detrimento degli interessati, l’indennizzo che essi si potevano legittimamente attendere in base alla legge 2359/1985. Inoltre l’ammontare riconosciuto in base alla legge del 1992 rappresenta un indennizzo non ragionevole in rapporto con la proprietà della quale i ricorrenti sono stati privati.

Sempre in materia di garanzia della proprietà privata la sentenza Scordino 2 (15 luglio 2004, ric. 36815/97) sanziona vincoli preordinati all’espropriazione e continuamente reiterati che, secondo la Corte, rappresentano la rottura del giusto equilibrio, che dovrebbe regnare tra le esigenze dell’interesse generale e la salvaguardia del diritto al rispetto dei beni privati. Di qui la violazione dell’art. 1 del Protocollo n.1.

Un terzo filone della giurisprudenza CEDU riguarda le immunità parlamentari e, ancora una volta, il difficile bilanciamento tra queste e il diritto dei soggetti lesi dal comportamento del parlamentare, che si assume coperto dalla prerogativa dell’insindacabilità, di chiedere al giudice il ristoro del danno subito.

Alle due, note, decisioni Cordova (entrambe del 30 gennaio 2003), nelle quali la Corte europea, pur ammettendo la legittimità dell’immunità parlamentare e la sua idoneità a limitare i diritti dei terzi, esclude che la condotta del parlamentare possa considerarsi ”legata all’esercizio di funzioni parlamentari stricto sensu”, si aggiunge ora la sentenza De Jorio (3 giugno 2004), nella quale, ancora una volta, il giudice europeo sottolinea che “in assenza di un legame evidente con un’attività parlamentare, è richiesta un’interpretazione stretta della proporzionalità tra lo scopo perseguito e i mezzi impiegati”, particolarmente quando le restrizioni al diritto di azione derivino da una deliberazione di un organo politico. La conclusione cui nelle controversie considerate perviene la Corte è che si tratta di liti tra privati (entre particuliers), non ostante il diverso avviso espresso dall’organo parlamentare nel senso dell’insindacabilità e non ostante la mancata proposizione da parte del giudice italiano del conflitto dinanzi alla Corte costituzionale. Manca, quindi, per la Corte, il requisito della proporzionalità ovvero, con una diversa espressione, il nesso funzionale con l’attività parlamentare, che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, rappresenta il limite stesso dell’insindacabilità dell’art. 68 cost.

Nei casi sopra rappresentati si assiste, evidentemente, ad un bilanciamento talvolta diverso, talvolta simile, ma sempre del tutto autonomo, degli interessi in gioco rispetto a quanto definito dalla Corte costituzionale in applicazione di norme della costituzione italiana. Il carattere non generale dell’efficacia delle pronunce della Corte europea evita l’insorgere di una vera e propria antinomia che non si saprebbe con quali mezzi risolvere.

E’ certo però che queste decisioni pongono la nostra Corte costituzionale nell’alternativa tra realizzare un diverso bilanciamento che sia maggiormente conforme agli orientamenti della Corte dei diritti dell’uomo, ovvero giudicare costituzionalmente illegittima la norma convenzionale come interpretata dalla Corte europea.

Un tentativo di conclusione.

7.- In conclusione la tutela multilivello dei diritti è ancora in una fase evolutiva, che ha visto emergere il ruolo nient’affatto secondario delle due Corti, quella di Strasburgo e quella di Lussemburgo, che collocano i rispettivi sistemi in posizione sovraordinata rispetto a quelli nazionali.

Le Corti nazionali rivendicano ancora il controllo sul rispetto dei principi supremi e del nucleo essenziale dei diritti fondamentali, ma l’impressione che ne ricavo è quella d’una formula di stile con cui le Corti nazionali si limitano a riaffermare la propria legittimazione costituzionale. Ma la partita che ora si gioca vede soltanto due contendenti: la circostanza che la Corte di Strasburgo, debba passare attraverso gli Stati per sanzionare le responsabilità dell’Unione, rischia d’indebolirne la posizione a causa dell’indebolirsi della loro posizione. A sua volta la Corte di giustizia potrebbe, dopo l’entrata in vigore della Costituzione europea, rivendicare a sé un ruolo costituzionale autonomo, forte di un catalogo di diritti fondamentali ch’essa potrebbe essere portata ad interpretare con maggiore autonomia sia dalla giurisprudenza di Strasburgo sia da quella, già oggi considerata con un certo distacco, delle Corti costituzionali nazionali.

Nell’ottica dell’individuo la sussidiarietà della tutela che la Corte di Strasburgo offre ai suoi diritti rispetto a quella prevista in sede nazionale, non soltanto gli consente di superare strettoie processuali, come quelle rappresentate in Italia dalla mancanza di un ricorso individuale alla Corte costituzionale o dall’improponibilità per l’individuo di un conflitto di attribuzioni, ma soprattutto di provocare attraverso l’istanza al giudice europeo, più che una revisione di orientamenti consolidati in sede nazionale, una spinta al loro superamento, come dimostrano le controversie sull’accessione invertita, sulle limitazioni espropriative della proprietà privata e sull’immunità parlamentare, nelle quali la decisione di quel giudice si è inserita in un processo evolutivo già in parte avviato in sede nazionale. E probabilmente, in un futuro non troppo lontano, anche il buco nero del nostro sistema costituzionale di tutela dei diritti, spesso designato con l’elegante termine di autodichia, dovrà misurarsi con la giurisprudenza della Corte europea.

(08/11/2004)

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