L'esercizio dell'azione pubblica ed il pubblico ministero

Il tema che mi è stato affidato sta dentro un convegno che porta come titolo "Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale". Da questo titolo traggo il suggerimento che la prima e principale domanda alla quale ci si aspetta che io dia risposta, o almeno offra argomenti per rispondere, è la seguente: "Se, e in che misura, il principio di separazione dei poteri impone o raccomanda, salva la Costituzione, una o più risposte alle questioni che si pongono in tema di pubblico ministero". Questa domanda, così come l'ho formulata, implica alcune premesse che è opportuno esplicitare: a) essa anzitutto dà per scontato che il principio di separazione dei poteri, quale che sia la sua più precisa formulazione, informa di sé la nostra Costituzione, anche se a rigore non è possibile esibire alcuna disposizione costituzionale che lo dica[1]; b) in secondo luogo si presuppone che, proprio perché il principio di separazione dei poteri, a tutto ammettere, è un principio inespresso che ha ricevuto e continua a ricevere innumerevoli e diversificate formulazioni espresse (nessuna delle quali per conseguenza è e sarà mai pacifica e universalmente condivisa), il testo costituzionale prevale sul principio, anche quando si assume che una specifica disposizione del testo contraddice il principio o non è pienamente coerente con esso; c) nello stesso tempo, conformemente alla caratteristica principale ed alla portata più importante dei principi giuridici, si presuppone che il principio di separazione dei poteri, bilanciandosi quando necessario con altri principi, orienta e guida la interpretazione delle disposizioni costituzionali[2].

Qui mi limito ad enunciare le tre premesse. Esse saranno riprese al momento opportuno, quando si tratterà di chiarire fondamento e portata di esse per quegli aspetti che sono collegati col tema specifico della mia relazione.

2. - Il principio di separazione dei poteri di per sé non implica un solo modo di organizzare e collocare l'ufficio del pubblico ministero

Ritornando alla domanda prima formulata, si dà una constatazione, che credo irrefutabile, la quale, presa per se stessa, di primo acchito, sembra distruggere la stessa domanda. Vi sono molti Stati che praticano sistemi diversi per quanto riguarda l'ufficio del pubblico ministero (quale che sia il nome specifico che in questi Stati l'ufficio riceve; va ricordato che qui a noi interessa il pubblico ministero in quanto titolare dell'azione penale) e che però sono ispirati per universale consenso al principio di separazione dei poteri, in una delle molte versioni possibili e sperimentate. I sistemi che meritano qui di essere ricordati sono tre, più un quarto che a questo punto può ben ipotizzarsi: in alcuni Stati (e qui ricordo per tutti gli USA) il titolare della carica è elettivo; in altri dipende dal Governo (ad es. Francia, e Italia prima della Costituzione repubblicana); in altri ancora viene parificato ai giudici (ad es. Italia oggi); mi pare ragionevole ipotizzare un pubblico ministero costruito come una autorità indipendente rigorosamente separata anche dall'ordine giudiziario. Se tutti questi Stati sono egualmente caratterizzati dalla separazione dei poteri, in una delle molte versioni storicamente documentabili che non hanno impedito e non impediscono di ricondurre tutte tali versioni al principio, e nello stesso tempo differiscono così profondamente per quanto riguarda il modo di nomina e di organizzazione del pubblico ministero, è segno che, preso per se stesso, il principio non comporta nessuno di quei meccanismi, o altri ancora che eventualmente sono rinvenibili o potrebbero ipotizzarsi.

3. - La Costituzione italiana impone che il pubblico ministero sia parte interna dell'ordine giudiziario

La domanda iniziale invece, qui in Italia almeno, mantiene la sua ragion d'essere perché il testo costituzionale (come a me pare: credo di aderire in questo modo alla tesi della maggior parte dei costituzionalisti, e mi trovo comunque in accordo con la Corte costituzionale, come è ben noto) ha deciso che il pubblico ministero è parte integrante della magistratura, fa parte dell'ordine giudiziario, pur non essendo un giudice, cosicché diventa comprensibile chiedersi se il principio di separazione dei poteri, nella misura in cui impone regole conformi al principio in tema di ordine giudiziario, per ciò solo impone regole anche nei confronti del pubblico ministero.

Anche questo punto fondamentale, e pregiudiziale per la soluzione di molte questioni, è stato e viene contestato. Non pochi giuristi (e molti politici ai cui desideri corrisponderebbe questa diversa tesi), facendo leva soprattutto sul comma quarto dell'art. 107 (secondo cui "il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario"), ritengono che la Costituzione chiede bensì che vi siano garanzie per la indipendenza del pubblico ministero ma demanda la determinazione di tali garanzie interamente alla legge, cosicché la legge ha un ampio margine di manovra nella organizzazione di questo ufficio, ivi compresa la possibilità di tenerlo separato dalla organizzazione dei giudici (con tutte le implicazioni che ne deriverebbero in tema di concorsi, addestramento, carriere, organizzazione interna, controlli, passaggio da una carriera all'altra).

La questione non è affatto semplice, anche perché, come è ben noto, il testo costituzionale risente delle incertezze e delle contrapposizioni che si erano determinate in Assemblea costituente (a mio parere però, come vedremo, meno di quanto molti sostengono: in particolare, per quanto riguarda l'uso delle parole "autorità giudiziaria", "magistrato", "giudice", il testo costituzionale mostra una singolare e notevole coerenza e costanza).

Rispetto al problema che sto discutendo la domanda che ora mi pongo non riguarda la individuazione di quelle disposizioni costituzionali che si riferiscono soltanto ai giudici (ad es. la disposizione sulla terzietà) e non anche ai pubblici ministeri, o viceversa ai pubblici ministeri e non anche ai giudici (ad es. l'obbligo di esercitare l'azione penale); che il testo faccia distinzione tra giudici e pubblici ministeri è talmente ovvio e inevitabile che non vale neppure la pena di dimostrarlo. Quello però che intendo riaffermare è che per la Costituzione i pubblici ministeri sono parte interna dell'ordine giudiziario, sono anch'essi magistrati come magistrati sono i giudici, e sarebbe incostituzionale qualunque altra collocazione presso altre partizioni dello Stato o anche solo una loro collocazione del tutto separata da qualunque altra partizione, giudici compresi. Quali sono poi le conseguenze che derivano, seguendo il testo della Costituzione, da questa collocazione entro l'ordine giudiziario è altra questione, che per ora non tratto. Ai fini del discorso che intendo tenere in questa prima parte è sufficiente ribadire che i pubblici ministeri sono parte interna dell'ordine giudiziario, ed in questa veste mi interessano per rispondere alla domanda iniziale sulla incidenza del principio di separazione dei poteri sui pubblici ministeri.

Una lettura attenta ed avvertita del testo costituzionale mostra una coerenza ed una costanza nell'uso delle parole che non dovrebbero lasciare dubbi: in alcuni casi il testo usa la parola "autorità giudiziaria" e non vi è dubbio che autorità giudiziaria poteva essere, nel momento in cui i costituenti scrivevano il testo, potrebbe essere oggi, è ancora oggi in qualche caso, sia il giudice sia il pubblico ministero (articoli 13, 14, 15, 21, 109); più spesso, anziché "autorità giudiziaria", usa l'espressione "magistratura" oppure "magistrati" (articoli 98, terzo comma; 102 primo comma: si noti in questo caso la evidente distinzione tra primo comma, in cui si dice “magistrati”, e secondo, in cui invece si dice "giudici"; 104; 105; 106, primo comma; 106, secondo comma, nel quale è interessante che nello stesso periodo si dica prima “magistrati” e poi “giudici”; 107; 108 primo comma: anche in questo caso è significativa la distinzione tra magistrati del primo comma e giudici del secondo comma); usa invece la parola "giudici" (art. 25, primo comma; art. 101, secondo comma; art. 102, secondo comma; art. 108, secondo comma; art.111, secondo e terzo comma) quando intende riferirsi a quei soggetti che giudicano, cosicché nella distinzione tra magistrati e giudici è facile concludere che vi sono magistrati che non sono giudici, oppure ancora che, se tutti i giudici sono magistrati, non tutti i magistrati sono giudici, cosicché quando il testo si riferisce ai magistrati intende riferirsi sia ai giudici che ai pubblici ministeri, ambedue parte integrante della magistratura. Con questa chiave di lettura, i conti col testo costituzionale tornano sempre (detto diversamente, il testo su questo punto mostra una singolare coerenza). Viene usata la parola "autorità giudiziaria" verosimilmente perché nelle disposizioni che usano tale espressione i magistrati si presentano come autorità che comandano anche indipendentemente e fuori del processo (art. 13, 14, 109, ecc.); per conseguenza, mentre la parola "autorità giudiziaria" si rivolge sempre all'organo (o, detto diversamente, alla persona in quanto esercita la funzione pubblica della quale è stata investita), le parole "magistrato" oppure "giudice" risentono della ambivalenza propria di queste due parole, che talvolta si riferiscono all'organo e talvolta alla persona o ad ambedue. " I giudici" (non quindi tutti i magistrati, ma quella parte che giudica), "sono soggetti soltanto alla legge": la fondamentale disposizione dell'art. 101, secondo comma, che proclama e garantisce quella che felicemente viene chiamata indipendenza anche interna dei giudici, e non necessariamente dei pubblici ministeri (il che non vuol dire che, secondo Costituzione, il legislatore è libero di disciplinare come vuole i rapporti interni al corpo dei pubblici ministeri: tornerò sul punto); "La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli" (art. 106, secondo comma): il giudice onorario è dunque un magistrato, ma il magistrato onorario può essere giudice (al posto di un giudice professionale singolo, e non collegiale) ma non pubblico ministero (si apre in tal modo il problema della incostituzionalità di alcune disposizioni vigenti che prevedono il contrario); da questa disposizione è facile ricavare la conclusione che se tutti i giudici sono magistrati, non tutti i magistrati sono giudici; "Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge" (art. 25): il giudice, non il magistrato (il che, di nuovo, non vuol dire che rispetto al pubblico ministero la legge può stabilire sul punto quello che vuole: anzitutto anche in questo caso vige il principio della indipendenza esterna, come vedremo, e dunque non può essere una autorità esterna alla magistratura a designare il pubblico ministero; inoltre anche la indipendenza interna esiste e non poche regole vigono sul punto, a garanzia della indipendenza interna anche dei pubblici ministeri). In conclusione: secondo la nostra Costituzione il pubblico ministero è un magistrato, è parte integrante della magistratura, o dell'ordine giudiziario.

Questa conclusione costituisce la premessa necessaria di quasi tutti gli sviluppi argomentativi successivi. Ritengo perciò opportuno dedicare qualche ulteriore riflessione alla questione.

Le tesi che si oppongono a quella qui accolta possono essere non più di due, alla luce del linguaggio del testo costituzionale: la prima sostiene che la parola "magistrati" del testo costituzionale è sinonimo di "giudici", e dunque le disposizioni che la contengono non si applicano mai ai pubblici ministeri; la seconda sostiene che la parola "magistrati" non ha un significato univoco, e talvolta si riferisce solo ai giudici, talvolta si riferisce a giudici e pubblici ministeri insieme. Ambedue le tesi comportano una conseguenza decisiva per la risposta ad alcune delle questioni più acute che i politici si stanno ponendo: esse però (si faccia attenzione) non dicono affatto che i pubblici ministeri non possono essere disciplinati come i giudici per quanto attiene alle regole di organizzazione e lo status giuridico, ma che la Costituzione rende obbligatorie alcune disposizioni solo rispetto ai giudici, e lascia il legislatore libero di decidere se estendere tali regole anche ai pubblici ministeri, oppure disciplinare i pubblici ministeri con regole diverse (rispettose sempre del principio contenuto nel quarto comma dell'art. 107). Il fatto che fino ad oggi le regole relative ai giudici siano estese anche ai pubblici ministeri dipenderebbe da una scelta libera del legislatore: non si tratterebbe dunque di una situazione incostituzionale, ma di una situazione che la legge ordinaria potrebbe modificare, separando i pubblici ministeri dai giudici. Conseguenze più importanti: 1) è possibile prevedere concorsi separati, uno per i giudici uno per i pubblici ministeri; 2) è possibile subordinare il passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente a particolari limitazioni, quale ad esempio uno specifico concorso; 3) diventa possibile addirittura porsi la domanda se il Consiglio superiore della magistratura così come configurato dalla Costituzione è obbligatorio solo nei confronti dei giudici, e non anche dei pubblici ministeri, per i quali potrebbe pensarsi ad un organo analogo, a tutela della loro indipendenza pur sempre garantita ai pubblici ministeri dall'art. 107, quarto comma.

Come si vede tutto dipende dalla interpretazione della parola "magistrati" contenuta nel testo costituzionale. Naturalmente, come sanno tutti i lettori di Alice, l'autorità che dice l'ultima parola può sempre sostenere che per lei la parola "magistrati" vuol dire "giudici", e imporre questa sua definizione (per noi costituzionalisti questa autorità è la Corte costituzionale; potrebbe intervenire anche il legislatore costituzionale, ma sarebbe ben strano un legislatore costituzionale che, anziché riscrivere il testo e dire apertamente "giudici", approvasse una legge costituzionale di interpretazione autentica la quale dicesse: la parola magistrati contenuta nel testo costituzionale va interpretata come se dicesse giudici). Trattandosi di una ricognizione dei fatti, mi pare che non possa dubitarsi che dal 1948 ad oggi la parola "magistrati" del testo costituzionale è stata intesa come se dicesse "giudici e pubblici ministeri" (come era anche prima del testo costituzionale, possiamo dire da sempre), e che quindi le disposizioni costituzionali sui magistrati non sono state intese come se prescrivessero alcune cose solo rispetto ai giudici, e lasciassero libero il legislatore ordinario di decidere diversamente, se avesse voluto, rispetto ai pubblici ministeri, ma come disposizioni che obbligatoriamente si riferivano agli uni e agli altri. L'autorità che prima ricordavo potrebbe naturalmente dire che non è vero: con le parole, come è noto, si può dire tutto, anche cose insensate o cose false. Ma, se sono false, restano false, qualunque cosa dica un'autorità (o un politico, magari sostenuto dal popolo sovrano, o lo stesso popolo sovrano). Non spenderò dunque altre parole per ribadire che la parola "magistrati" del testo costituzionale ha sempre riguardato e continua a riguardare sia i giudici che i pubblici ministeri. Si tratta di una premessa del ragionamento, e, come tutte le premesse, una volta esposte le ragioni per cui la si adotta, non resta che o accettarla o rifiutarla. Io l'adotto per le molte ragioni che ho esposto in questo paragrafo, e tutto il seguito del mio discorso si regge su questa premessa.

4. - Il principio di separazione dei poteri impone l'indipendenza esterna dell'ordine giudiziario e quindi, a causa della scelta della Costituzione italiana, l'indipendenza esterna anche del pubblico ministero

Veniamo ora al principio di separazione dei poteri (qualcuno preferisce la parola divisione: naturalmente quel che conta è il contenuto che viene riversato entro ciascuna parola). Ne tratterò per quegli aspetti che risultano rilevanti per la domanda da cui sono partito. A questo fine mi rifarò direttamente alla costruzione originaria (quella di Montesquieu) ma con parole diverse, ed anche inusuali, nel presupposto che è pienamente giustificato, ed in qualche modo necessario, il tentativo di ricostruire l'essenziale di un meccanismo che caratterizza molti Stati moderni da più di due secoli. In altre parole, il mio compito, e la ragione di questa discussione, non sta nella ricostruzione e chiarificazione dell'effettivo pensiero di Montesquieu in tutta la sua ricchezza e articolazione, ma nella enucleazione del nocciolo razionale e permanente che, a partire dalla teorizzazione di Montesquieu, si è realizzato nella storia di molti Stati e permane ancora oggi.

Nella separazione dei poteri è essenziale la distinzione tra: a) progettare (è la parola che ora uso al posto di legiferare); b) eseguire (e cioè tradurre in pratica il progetto, sia da parte degli individui privati sia da parte delle autorità pubbliche, sia col fare, se l'eseguire è obbligatorio o permesso, sia con l'astenersi dal fare, se vietato); c) controllare la corrispondenza tra esecuzione e progetto.

Il progetto deve essere redatto prima sia dell'esecuzione che della verifica (come è razionale che sia, se ha da essere un progetto); a garanzia di questa esigenza razionale, i soggetti che progettano, quelli che eseguono, e quelli che controllano debbono essere distinti; quelli che controllano poi, se dicono l'ultima parola[3], non solo debbono essere distinti, ma debbono essere assolutamente indipendenti nei confronti di ogni altro potere. L'esperienza conferma che la separazione tra legislativo ed esecutivo è sempre stata relativa: spesso lo stesso soggetto svolge sia funzioni normative che funzioni amministrative (il Governo che approva i decreti legislativi e dirige l'amministrazione; il ministro che delibera regolamenti ministeriali e decide gli atti amministrativi disciplinati dal suo stesso regolamento; e così via); quella però che resta, o dovrebbe restare ferma, è la distinzione tra progetto ed esecuzione, anche quando compiuti dallo stesso soggetto: il Governo, nella sua attività di esecuzione, è vincolato dal suo stesso decreto legislativo, il ministro dal suo regolamento. Il giudice, a chiusura e garanzia di questo principio fondamentale, controlla che gli atti e più in generale i comportamenti di tutti siano conformi al progetto (al diritto): è l'essenziale del principio di legalità (che a sua volta è parte o articolazione fondamentale del principio di separazione di poteri e del principio democratico[4]).

Proprio la possibile commistione tra funzioni normative e funzioni esecutive in capo allo stesso soggetto esige (per fare salva l'essenziale distinzione tra progettazione ed esecuzione e l'obbligo di chi esegue di attenersi al progetto) che il giudice sia assolutamente indipendente sia nei confronti del legislatore (l'autorità che ha il compito di progettare), sia nei confronti dell'esecutore, sia nei confronti di qualsiasi altro soggetto. Il giudice costituisce l'ultima risorsa per garantire questa corrispondenza tra progetto e sua attuazione (l'ultima per la semplice e insuperabile ragione che le cose umane sono sempre finite; non confondere questo punto col fatto che entro il potere giudiziario sono previsti più gradi di giudizio; anche in questo caso o prima o poi si arriva al termine e ciascuna questione viene decisa definitivamente). Da qui ulteriori caratteristiche dei giudici, che in questa sede per il momento non ci interessano e che ricordo solo per memoria: il giudice decide solo in concreto, e mai in astratto (sarebbe non più un controllore della corrispondenza tra progetto a attuazione del progetto, ma un legislatore); le sue decisioni riguardano solo le parti del processo (è la stessa ratio già enunciata); i giudici sono molti (per insuperabile necessità pratica) e ciascuno quindi deve godere verso l'esterno la stessa indipendenza di ciascun altro (la questione della indipendenza interna è più complessa e qui non ne parlo); l'ordine giudiziario non ha capo (per cui ad es. ciascun giudice può sollevare conflitto di attribuzioni contro un altro potere davanti alla Corte, o essere chiamato in giudizio da altro potere), e così via. Queste ulteriori caratteristiche riguardano però i giudici, e cioè i soggetti che giudicano. Il pubblico ministro non giudica, e quindi di per sé il principio di separazione dei poteri non estende anche a lui le caratteristiche ora enunciate. A rigore, come detto, di per sé il principio non estende ai pubblici ministeri neanche la garanzia della indipendenza esterna: però, se il pubblico ministero è parte dell'ordine giudiziario, il principio comporta che anche il pubblico ministero deve godere della garanzia della indipendenza esterna.

Il tutto potrebbe essere riesposto schematicamente con un classico sillogismo: se il principio di divisione dei poteri comporta la indipendenza esterna della magistratura (prima premessa), e se il pubblico ministero fa parte della magistratura (seconda premessa), allora anche il pubblico ministero gode della indipendenza esterna (conclusione). Chi accetta le due premesse, non può non accettare anche la conclusione. Naturalmente è possibile contestare sia la prima che la seconda premessa. Ho spiegato precedentemente perché io accetto sia la prima che la seconda premessa.

5. La indipendenza esterna del pubblico ministero non costituisce principio costituzionale fondamentale, ma meramente costituzionale

Qualcuno potrebbe sostenere che non c'era affatto bisogno di scomodare un principio non scritto, e così controverso nelle sue più specifiche riformulazioni, qual è quello della separazione dei poteri, dal momento che la Costituzione italiana dice chiaramente nell'art. 104, primo comma che "La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere." A me non pare inutile richiamare egualmente il principio di separazione.

Anzitutto a me pare che quella disposizione scritta nell'art. 104 sia la formulazione rispetto al potere giudiziario del principio di separazione dei poteri: in altre parole nel testo costituzionale non viene enunciato il principio come tale, ma si ritrovano per iscritto le parti che compongono il principio, e in particolare la parte che riguarda il potere giudiziario.

Nella nostra tradizione poi, e nella giurisprudenza della Corte costituzionale, esiste la distinzione tra principi costituzionali fondamentali e principi meramente costituzionali (se mi è permessa questa inusuale espressione per sottolineare la distinzione): i principi fondamentali non possono essere oggetto di revisione costituzionale (o meglio: se venissero rovesciati nei fatti, avremmo non la continuazione della vecchia costituzione revisionata, ma una nuova costituzione), quelli meramente costituzionali sì. Se si accetta quest'ordine concettuale, la indipendenza esterna dei giudici diventa principio costituzionale fondamentale non perché è scritto nell'art. 104 ma perché costituisce necessaria articolazione del principio di separazione dei poteri per quanto riguarda i giudici. Viceversa, per quanto riguarda i pubblici ministeri, sempre seguendo questo ordine concettuale, la indipendenza esterna di essi viene garantita anch'essa dal testo costituzionale, ma solo perché la Costituzione ha scelto di collocare i pubblici ministeri all'interno dell'ordine giudiziario, cosicché questa decisione non costituisce principio fondamentale, ma mero principio costituzionale, come tale suscettibile di revisione. Se il legislatore costituzionale volesse collocare il pubblico ministero in altro modo, dovrebbe dirlo espressamente con legge costituzionale, ma sul piano giuridico potrebbe farlo senza per questo ledere il principio di separazione dei poteri (debbo ricordare che questa conclusione è di ordine meramente giuridico e non dice assolutamente nulla sul piano della opportunità?).

6. - Alcune conseguenze che derivano dal principio della indipendenza esterna del pubblico ministero (a proposito di obbligatorietà dell'azione penale e della presunta responsabilità politica dei magistrati)

La conclusione che i pubblici ministeri godono della stessa indipendenza esterna della quale godono i giudici blocca alcune strane e talvolta inaspettate ipotesi che pure si leggono e circolano.

Alcuni muovono dalla constatazione che, a causa dell'altissimo numero di notizie di reato, l'ufficio del pubblico ministero deve praticamente stabilire un ordine di priorità nel condurre le indagini ed in tal modo la obbligatorietà dell'azione penale diventa scelta discrezionale nei tempi e nell'ordine, fino al punto che l'inerzia o il ritardo diventa prescrizione del reato e quindi di fatto elusione dell'obbligo dell'azione penale. Si propone dunque di contenere e correggere questa discrezionalità di fatto, che oltretutto è senza controllo. Qualcuno ha proposto che un soggetto esterno, ad es. una specifica commissione parlamentare, o peggio ancora, il ministro della giustizia, elabori delle linee guida di politica criminale, e che queste linee guida orientino il comportamento dei pubblici ministeri nel selezionare e ordinare le loro attività investigative. Una cosa del genere sarebbe totalmente incostituzionale. Un Paese serio e coerente con se stesso, dopo aver affermato che "l'azione penale è obbligatoria", dovrebbe porsi seriamente il problema di come si garantisce la effettività di questo principio fondamentale, se e quando si scopre che ragioni pratiche, rimuovibili solo con opportune misure pratiche, rendono difficile o impossibile l'effettivo esercizio dell'azione penale per tutte le notizie di reato di cui il pubblico ministero è venuto a conoscenza.

Si sente poi ogni tanto ritornare il tema della responsabilità politica dei magistrati, sia giudici che pubblici ministeri, e magari si trova il fondamento costituzionale di questa presunta responsabilità politica nell'art. 101, quando dice che la giustizia è amministrata in nome del popolo, e quindi i magistrati al popolo debbono rispondere del loro operato. Ho il sospetto che coloro che parlano di responsabilità politica dei magistrati non abbiano la minima cognizione del significato e della portata di ciò che essi dicono.

E' bene sgomberare il campo da vicende non solo lecite, ma molto frequenti, che hanno in comune con la responsabilità politica il mero fatto che in esse i magistrati vengono criticati. Che i magistrati, che le sentenze, che i loro comportamenti all'interno ed all'esterno dello svolgimento delle loro funzioni giurisdizionali, possano essere criticati, escluse quelle critiche che diventano reati, è pacifico; del resto l'obbligo che essi hanno di motivare i loro provvedimenti è previsto anche a questo fine; forse vale la pena di ricordare che poche autorità come i magistrati, soprattutto quelli delle giurisdizioni superiori, sono sotto il fuoco di un piccolo ma agguerrito esercito di giuristi e avvocati che sottopongono ad analisi spesso spietate i loro atti. Ma queste critiche sono e debbono essere di ordine giuridico, e non critiche politiche: si critica una sentenza (o una decisione o anche una mancata decisione) perché si ritiene (e si deve spiegare) che essa è contraria a quanto prescrive il diritto; si critica invece un politico perché non si condividono i suoi programmi politici e si spera o di indurlo a mutare indirizzo o addirittura di rimuoverlo (agendo naturalmente in concorso con altri). Del resto è facile constatare che gli operatori giuridici che criticano una sentenza quasi mai (per non dire mai) nominano le persone che l'hanno prodotta. Parlare di responsabilità politica dei magistrati vorrebbe dire da un lato rivendicare anche per essi un potere politico (e cioè un potere libero di scelta determinato dalla propria rappresentazione di ciò che è nell'interesse della collettività rappresentata), dal momento che la responsabilità politica è il necessario correlato del potere politico (secondo il principio moderno che dove c'è potere politico là deve esserci responsabilità politica, e viceversa), e dall'altro introdurre il principio che è lecito chiedere ai magistrati decisioni conformi ai propri interessi e proporsi di privarli del loro potere se ciò non accade. Rispetto ai magistrati invece, salva sempre la possibilità di criticarli perché hanno male interpretato ed applicato le norme, l'unica alternativa rispetto alle loro decisioni è o accusarli di aver deciso in mala fede (o con colpa grave, se ciò è previsto), usando gli strumenti giuridici predisposti in questi casi (e che debbono pur sempre essere conformi al principio della indipendenza esterna), o affidarsi ai rimedi contro le loro decisioni che lo stesso ordinamento giudiziario ha previsto per correggere i presunti errori (forse vale la pena di ricordare che non è affatto detto che il giudice di appello o la Corte di cassazione abbiano la virtù salvifica di correggere sempre gli errori delle sentenze impugnate: è ben ipotizzabile che in errore cada il giudice di appello o di cassazione e non il giudice contro la cui decisione si ricorre; l'errore purtroppo fa parte del gioco e non esiste alcuna garanzia assoluta contro di esso). Trovo invece sconcertante, e al limite penalmente illecita, la pratica ormai invalsa di insinuare la mala fede o la colpa inescusabile di un magistrato senza far seguire a questa critica la elevazione formale dell'accusa secondo quanto prevede il diritto vigente: questa pratica è comunque scorretta, quando non raggiunge gli estremi dell'illecito penale. A mio parere si inscrive nella tendenza, fomentata dai politici e dai mezzi di comunicazione di massa, e largamente penetrata nell'opinione pubblica, a fare anche dei magistrati, mediante le critiche, soggetti politicamente responsabili (per ora solo in via diffusa), con danno enorme per la credibilità dei magistrati e quindi danno enorme per la giustizia.

Mi auguro di non sentire più parlare di responsabilità politica dei magistrati, e soprattutto di non assistere più a queste vicende che richiamano, per il loro andamento, per gli argomenti impiegati, per i risultati sperati, le vicende di responsabilità politica diffusa che, legittimamente questa volta, riguardano i soggetti elettivi e rappresentativi.

7. Due presupposizioni per la praticabilità del principio della indipendenza esterna del pubblico ministero (e dei magistrati in generale)

So bene peraltro che le affermazioni ora fatte trascinano con sé problemi formidabili, che travalicano di molto il diritto.

Vi sono almeno due presupposizioni che vanno almeno esplicitate e rapidamente difese: a) anzitutto presuppongo che sia possibile comunicare, e che dunque, in questa comunicazione intersoggettiva, sia possibile da un lato, mediante le parole, comunicare agli altri regole che essi capiscono e possono applicare e seguire, se vogliono, e dall'altro verificare ex post se i comportamenti tenuti corrispondono alle parole a suo tempo comunicate (è un altro modo di presentare la distinzione tra progetto, attuazione, e controllo, e cioè di nuovo il cuore del principio di separazione dei poteri come sopra descritto); b) in secondo luogo presuppongo che sia possibile avere un insieme di magistrati onesti, i quali, anche quando sbagliano, sbagliano in buona fede, e che sia possibile per questa ragione un rapporto fiduciario tra i magistrati e la comunità nel cui nome essi amministrano la giustizia.

La prima presupposizione si colloca nello spirito dell'illuminismo (o rischiaramento, come a me piace di più, traducendo alla lettera l'Aufklarung della lingua tedesca), così come del resto è una delle conquiste maggiori dell'illuminismo la teoria della separazione dei poteri. L'illuminismo pensa che gli esseri umani, sia come individui sia come comunità di individui, possano divenire sempre più chiari a se stessi (è possibile appunto un illimitato rischiaramento), e quindi conoscere e governare razionalmente in un progresso illimitato se stessi, la vita associata, il futuro per la parte che dipende dalla volontà umana (in rapporto dialettico con la natura, che costituisce pur sempre il fondamento e il limite insuperabile). E' nello spirito dell'illuminismo pensare che la comunicazione sia possibile, che vi possa essere intesa, e che sia possibile controllare se la comunicazione è andata a buon fine, ed eventualmente porvi rimedio. Oggi, grazie in particolare alla filosofia del linguaggio, e ad altre filosofie che pongono comunque le parole al centro dell'attenzione, siamo sufficientemente avvertiti del fatto che in qualunque comunicazione sono sempre presenti ambiguità, vaghezze, incertezze, dissensi. Leggendo però i libri che sviluppano analiticamente questi temi, mi coglie sempre il sospetto che, mentre è divenuto abbastanza chiaro come e perché spesso non riusciamo a comunicare, è divenuto o appare estremamente misterioso se, quando e come riusciamo a comunicare.

Non è questa la sede per sviluppare questo tema. Qui mi limito a constatare semplicemente che né la mia relazione né la vostra presenza avrebbe senso se io non presupponessi che i miei sforzi possono essere compresi (sempre che riesca ad essere all'altezza del compito affidatomi) e se voi non foste venuti qui con la speranza e l'attesa di comprendere quello che vi verrà detto, anche quando non condiviso.

La seconda presupposizione invece (quella che presuppone magistrati onesti, retti, sinceri, imparziali, giusti) rientra nel nostro tema e quindi va trattata. Sottolineo anzitutto che essa si contrappone, per dir così, sia al tema della indipendenza esterna sia al tema della indipendenza interna: l'indipendenza esterna serve a garantire tutti i magistrati dalle intromissioni di poteri esterni; quella interna serve a garantire il singolo uomo magistrato, e i diversi uffici giudiziari, dalle pressioni, intromissioni, condizionamenti, provenienti da altri magistrati o uffici giudiziari. Ma una volta garantite queste due distinte forme di indipendenza, che cosa garantisce a noi tutti che i magistrati non abusino (con dolo o per colpa) del loro potere? Detto diversamente, quali sono i contrappesi che bilanciano il peso della indipendenza esterna e interna dei magistrati? Rispondere che vi sono i controlli interni allo stesso ordine giudiziario (come infatti vi sono), non risponde alla nostra domanda, sia perché prima ancora dei controlli è importante sapere quali sono le regole in base alle quali questi controlli vanno fatti, sia perché i controlli si esauriscono all’interno dell’ordine giudiziario, in nome della indipendenza esterna, ed è ragionevole il timore che il corpo dei magistrati diventi omertoso nei confronti dei suoi membri, e dunque che hanno da esservi, prima che controlli a posteriori, regole che prevengono i possibili abusi, o comunque regole che diminuiscono le tentazioni che possono indurre i singoli magistrati ad abusare del loro potere.

Alcuni di questi meccanismi sono ben conosciuti, praticati ora in questo ora in quest'altro Stato, razionalmente ipotizzabili. Ne enuncio alcuni in astratto, come possibili meccanismi (senza pormi qui domande intorno alla loro ammissibilità alla luce della Costituzione, o della loro praticabilità, o opportunità): la nomina a vita, per impedire i condizionamenti che un magistrato potrebbe subire dall'umano suo desiderio di essere confermato; il divieto di iscriversi a partiti[5] e movimenti politici e di partecipare alle manifestazioni politiche; il divieto di candidarsi nelle elezioni politiche se non sono trascorsi alcuni anni dalla cessazione dalla carica; il divieto analogo di svolgere alcune attività o ricoprire alcune cariche pubbliche e private se non sono trascorsi alcuni anni dalla cessazione; l'obbligo di trasferirsi in altra sede, trascorsi un certo numero di anni; il divieto di svolgere una determinata funzione oltre un certo numero di anni; e così via. Le motivazioni per introdurre questi divieti oppure obblighi possono essere diverse; molti però sono dettati chiaramente dalla convinzione che in tal modo diventa molto più difficile e raro condizionare nascostamente i giudici attraverso la promessa di futuri vantaggi al cessare della carica; notare che per alcune autorità indipendenti, ma non per tutte, sono previsti limiti del genere, proprio per questo motivo; credo che tutti noi abbiamo nella memoria casi più o meno clamorosi che hanno fatto dubitare nel nostro animo della imparzialità di determinate persone; il sospetto ha raggiunto anche alcuni giudici della Corte costituzionale, e il solo fatto che sia possibile sospettare e dubitare basta per prendere sul serio la questione.

Se, come qui sostengo, la indipendenza esterna del pubblico ministero è garantita dal fatto che la Costituzione lo qualifica magistrato al pari dei giudici, e quindi attraverso questo passaggio è garantita dal principio di divisione dei poteri, l'art. 107, quarto comma, secondo cui "Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario", garantisce la sua indipendenza interna. Vale la pena di sottolineare che la disposizione non dice "Il pubblico ministero viene disciplinato dalle norme sull'ordinamento giudiziario", ma stabilisce che l'indipendenza interna del pubblico ministero costituisce il principio, ed alla legge spetta introdurre le regole che articolano questo principio. Il principio riguarda, come accade per i giudici, sia gli uffici tra di loro, sia i singoli magistrati all'interno degli uffici. Siccome poi magistrati non sono soltanto i capi degli uffici, ma tutti gli addetti abilitati a svolgere la funzione di pubblico ministero, il principio di indipendenza interna riguarda tutti i magistrati del pubblico ministero. Sul piano giuridico questo vuol dire come minimo che, mentre ogni regola che tutela la indipendenza del pubblico ministero sia nell'esercizio delle sue funzioni sia come dipendente pubblico non ha bisogno di giustificazione, ogni altra regola che limita in qualche modo questa indipendenza deve essere giustificata razionalmente. Alcuni casi non sembrano difficili da giustificare. La premessa è che il raggio geografico delle investigazioni, quando non è addirittura nazionale, o ultranazionale, è in generale abbastanza ampio da sconsigliare una eccessiva frammentazione degli uffici del pubblico ministero e comunque una rigida separazione di competenze tra ufficio e ufficio. Si tratta di una difficile conciliazione tra raggio d'azione del singolo ufficio del pubblico ministero, radicamento su specifici territori, efficienza ed efficacia dell'ufficio. Il problema che emerge è quello del coordinamento, problema che in generale non si pone per i giudici (che sono quelli e solo quelli precostituiti per legge; per i giudici se mai il problema è come individuare il giudice in caso di conflitto di competenza). Mi limito a questa notazione di ordine generale. Giunti a questo punto si tratterebbe di esaminare le molte disposizioni che disciplinano i rapporti tra diversi uffici del pubblico ministero e i rapporti interni tra uffici del pubblico ministero e singoli addetti all'ufficio, per ciascun caso cercare, se vi sono, le ragioni giustificative, o viceversa le ragioni per dubitare della legittimità di disposizioni vigenti o di ipotesi di modificazioni legislative. Un lavoro troppo lungo e analitico per svolgerlo in questa sede.

Dal punto di vista costituzionale l'articolo che maggiormente caratterizza il pubblico ministero è il 112, secondo cui "il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale". La legge ordinaria potrebbe aggiungere o togliere al pubblico ministero altre funzioni, ma non quella prevista da questo articolo.

Per vedere se e quali conseguenze di ordine costituzionale derivano da questo principio mi pare opportuno dividere la vicenda che il testo costituzionale chiama "azione penale" in tre momenti cruciali e ineliminabili[6]: l'inizio delle investigazioni da parte del pubblico ministero per accertare se reato c'è stato e chi ne è responsabile; la conclusione delle investigazioni; il comportamento del pubblico ministero nel dibattimento fino alla sua conclusione. Ciascuno di questi tre momenti comporta scelte legislative di grande momento rispetto alle quali la qualità di magistrato del pubblico ministero imposta dalla Costituzione comporta la inammissibilità di alcune scelte astrattamente concepibili (e viceversa, in molti casi, la obbligatorietà di scelte alternative rispetto alle precedenti inammissibili).

E' pacifico che il pubblico ministero deve attivarsi non appena sussiste notizia di reato (la obbligatorietà prevista dall'art. 112 comporta questa conseguenza). Non è prescritto in Costituzione, ma dipende da una scelta del legislatore stabilire se la notizia di reato deve sempre provenire da alcune altre autorità o soggetti oppure il pubblico ministero può acquisire tale notizia d'ufficio, come oggi accade. Siccome però il pubblico ministero, in quanto magistrato, deve essere tanto imparziale quanto lo è il giudice (il giudice è anche terzo, oltre che imparziale; il pubblico ministero non è terzo per definizione, ma deve essere imparziale quanto il giudice: a me pare una conseguenza necessaria della comune qualità di magistrato), notizia di reato significa notizia intorno a specifici comportamenti sufficientemente delimitati nel tempo e nello spazio, e non generica informazione che forse vi è stato un qualche reato. Per mostrare la differenza tra le due cose, ricordo lo sconcerto, e la durissima critica, allorché un pubblico ministero richiese ad un sindaco la trasmissione di tutte le deliberazioni della giunta per verificare se erano stati commessi reati. Questo è costituzionalmente inammissibile: il legislatore ordinario non potrebbe introdurre una regola che rendesse ammissibile una cosa del genere. Un pubblico ministero non va in cerca di reati, ma esercita l'azione penale quando gli è giunta (quale che sia il modo, se così prescrive la legge) una notizia di reato (e cioè di uno specifico reato). Se è vero, come ho sentito dire, che un qualche pubblico ministero, con la complicità del giudice per le indagini preliminari o ingannando tale giudice, ha tenuto in carcere un indagato nella speranza (e con l'intimazione implicita) che questo denunciasse altre persone, delle quali il pubblico ministero non sapeva assolutamente nulla, questo è costituzionalmente inammissibile (oltre che inaccettabile in una società civile). Va da sé che completamente diverso è il caso di un indagato che, nel rispondere nel corso di un interrogatorio, offre informazioni intorno ad altre persone che potrebbero costituire notizia di reato.

Se il pubblico ministero ha il dovere di cominciare le investigazioni quando gli giunge una notizia di reato, ha anche il dovere di concluderla in tempi certi. La legge stabilirà le specifiche modalità, ed in particolare il tempo massimo per concludere, ma che debba esserci un termine a me pare implicato da tutti i principi costituzionali che vengono in qualche modo coinvolti da questa questione, così importante per qualunque persona ( si possono invocare i principi di eguaglianza, di imparzialità, di buon andamento, di presunzione di innocenza, ed altri ancora, e tutti costituiscono una buona base di partenza per giungere a sostenere che nessuna persona può rimanere a tempo indeterminato sotto la minaccia di una imputazione penale).

Se sono necessarie investigazioni, è segno che non esiste alcuna certezza soggettiva prima che le investigazioni siano terminate. E' del tutto ovvio che il pubblico ministero non ha l'obbligo di chiedere al giudice l'inizio di un processo penale, o comunque di concludere con la richiesta di una condanna, se in base alle investigazioni si è convinto che reato non c'è stato, o il fatto non è accaduto, o l'indagato non ha commesso il reato (commesso evidentemente da un altro, magari per il momento sconosciuto), o la persona materialmente responsabile non è imputabile (o altra ragione prevista dal diritto). La cosa è talmente ovvia che non si vede come si possa sostenere il contrario. Ma se le indagini debbono comunque concludersi entro un termine certo, il pubblico ministero non solo non ha l'obbligo di chiedere la condanna se le investigazioni si sono concluse con la mancanza di elementi necessari e sufficienti per iniziare il processo penale, ma ha l'obbligo inverso di chiedere (o disporre, se così la legge prevede: la Costituzione non mi pare imponga una sola soluzione) l'archiviazione. A me pare evidente che per questo solo fatto hanno ragione quelli che sottolineano la particolarità del pubblico ministero in quanto parte: è davvero una parte sui generis.

Questa differenza del pubblico ministero rispetto a qualunque altra parte del processo non toglie nulla alla necessità che il pubblico ministero, in quanto pur sempre parte, sia posta in condizioni di eguaglianza con la parte dell'imputato (come vuole il giusto processo, e come doveva dirsi anche prima del nuovo art. 111). Questa eguaglianza è necessaria quando la diseguaglianza nei poteri tra pubblico ministero e imputato andrebbe a svantaggio dell'imputato, ma la diseguaglianza tra doveri in capo al pubblico ministero e doveri in capo all'imputato è non solo ammissibile ma in qualche caso costituzionalmente doverosa quando va a vantaggio dell'imputato. In particolare a me paiono importanti due doveri del genere: il dovere del pubblico ministero di esibire sia nel momento in cui chiede l'inizio del processo sia durante il processo anche gli elementi favorevoli all'imputato che ha acquisito nel corso delle indagini (mentre l'imputato ha il diritto di tacere gli elementi a lui sfavorevoli); il dovere del pubblico ministero di chiedere l'assoluzione o comunque pronunce più favorevoli all'imputato, se in base al dibattimento ne è convinto (che questo secondo dovere sia destinato a rimanere in generale privo di sanzione per la impossibilità di entrare nei convincimenti della persona pubblico ministero, non toglie che si tratti di un dovere del magistrato pubblico ministero; se però un pubblico ministero, dopo la chiusura del processo conclusosi con l'assoluzione dell'imputato, dichiarasse che anche lui nel corso del dibattimento si era convinto della innocenza, nonostante avesse chiesto in udienza la condanna, questo sarebbe sufficiente per una punizione almeno disciplinare, per non aver ottemperato ai doveri del suo ufficio).

Nell'esercizio dell'azione penale il pubblico ministero, in quanto magistrato, incontra regole particolari che fanno di lui una parte speciale. Alcune di queste regole, in particolare quelle qui ricordate, a mio parere stanno dentro l'art. 112, o meglio, stanno dentro l'art. 112 della Costituzione in quanto il pubblico ministero è un magistrato entro l'ordine giudiziario[7].

Rispetto al pubblico ministero mi pare che oggi vi sono due problemi particolarmente dibattuti e acuti. Premetto che rispetto a tali problemi non ci soccorrerà più né il principio di separazione dei poteri né direttamente lo stesso testo costituzionale: al più si potrà parlare di soluzioni più coerenti o meno coerenti con il testo costituzionale, ma non di regole certe desumibili dal testo costituzionale in riferimento ai temi che intendo trattare.

Questi due temi sono: a) il rapporto perverso che si è instaurato, in tutto il mondo, tra indagini investigative prima dell'eventuale processo penale (prima dunque dell'eventuale inizio dell'azione penale) e mezzi di comunicazione di massa; b) il rapporto tra giudice e pubblico ministero dal punto di vista della terzietà del giudice: come garantire che, nonostante la comune appartenenza dei pubblici ministeri e dei giudici allo stesso ordine (come prescritto dalla Costituzione), il giudice sia effettivamente terzo nei confronti anche del pubblico ministero (come egualmente prescrive la Costituzione, espressamente nel nuovo art. 111, ed implicitamente anche prima del nuovo testo dell'art. 111).

Per quanto riguarda il primo punto, è a tutti chiaro che molto spesso il processo penale si celebra senza alcuna garanzia molto prima del dibattimento, attraverso notizie e discussioni sui quotidiani e nelle televisioni; notizie e discussioni che, indipendentemente dalla malizia (che pure esiste) dei giornalisti, per il solo fatto di essere divulgate con tali mezzi lasciano nella opinione pubblica la convinzione che Tizio o Caio, esattamente individuati, sono colpevoli, con il seguito di danni morali e sociali che un tale giudizio in materia penale si porta dietro. Il danno maggiore naturalmente lo subiscono quelle persone che vengono poi, nel processo giuridicamente efficace, riconosciuti innocenti: spesso la notizia non viene neppure data, o viene relegata in un trafiletto che sfugge ai più, e in ogni caso non è sufficiente per rovesciare il verdetto che si è ormai consolidato nella mente di coloro che a suo tempo hanno letto o udito la notizia incriminatrice, e non può togliere, perché l’accaduto è irreversibile, le sofferenze e le umiliazioni patite dall’indagato. Ma anche quelli che poi saranno effettivamente riconosciuti colpevoli subiscono un danno non piccolo, se non altro perché viene di fatto completamente tradito il principio costituzionale secondo cui "L'imputato” (ed a maggior ragione l'indagato) “non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva" (art. 27, secondo comma).

Esiste un altro tipo di legame perverso tra azione penale e mezzi di comunicazione di massa: non poche volte un quotidiano apre una campagna di denunce rispetto a fatti che fanno sospettare l'esistenza di reati (senza però fare nomi e stando attento a non incorrere a sua volta in possibili denunce per diffamazione o calunnia; anche in questo caso non ha importanza se i giornalisti sono in buona o in mala fede, anche se sono convinto che talvolta siano in perfetta malafede); la procura, poiché nei fatti descritti si profila una ipotesi di reato, comincia le indagini; il quotidiano amplifica la notizia di questo inizio di investigazioni. Ho spesso avuto il sospetto che vi sia un gioco delle parti; ma non è questo il punto; il punto è che in questo intreccio vi sono spesso innocenti che avranno subito un danno di immagine irreversibile, colpevoli giudicati prima della sentenza, alterazione della normale dialettica politica (giacché quasi sempre questo intreccio si riferisce a vicende che implicano forze e uomini politici).

Naturalmente si tratta di un terreno minato: è ovvio che nelle osservazioni fatte viene implicato il fondamentale diritto costituzionale di manifestazione del pensiero. Però già oggi, a tutela di altri principi e diritti costituzionalmente garantiti, esiste il segreto di Stato; proprio il pubblico ministero può imporre il segreto su notizie acquisite nel corso delle indagini; quando si tratta di minorenni è fatto divieto di divulgare i loro nomi e qualunque altra informazione o immagine o notizia che possa farli riconoscere.

Per impostare il tema che ora mi sono posto, ho fatto alcuni esperimenti mentali. Ho letto qualche giorno fa una notizia molto triste: un padre, affetto, stando alle notizie riportate, da grave depressione mentale, si è gettato dalla finestra con la figlioletta di quattro anni: la bimba è morta, il padre no (almeno in quel momento). Mi ha colpito il fatto che il quotidiano che stavo leggendo, nel dare la notizia, indicava il padre con le iniziali, e nell'articolo non compariva alcun elemento che potesse far risalire alla persona (per la verità la cosa avviene più spesso di quanto si possa immaginare). Naturalmente i vicini, o magari gli abitanti del paese in cui è avvenuto il fatto, sanno chi è stato; ma questo è proprio il punto: la differenza tra una conoscenza per così dire naturale e inevitabile, attraverso la vicinanza fisica (con tutto ciò che questo comporta, compresa una capacità di comprensione che deriva dalla conoscenza diretta delle persone), e l'amplificazione enorme di una notizia che inchioda una persona davanti al tribunale di una pubblica opinione indifferenziata e senza confini. Dal punto di vista della possibilità di essere informati (che è il primo principio da tutelare con l'art. 21) è nell'interesse della collettività venire a conoscenza anche di fatti tristi di cronaca quale quello prima descritto, ma dal punto di vista della umana pietà non è nell'interesse dei cittadini e meno che mai nell'interesse della giustizia divulgare l’identità di chi è il presunto colpevole prima che la sua colpevolezza sia accertata. Ho provato a condurre un esperimento mentale nella stessa logica a proposito di un caso clamoroso: il caso Parmalat (è recente, e quindi tutti ne sanno qualcosa). Che sia nell'interesse di tutti venire a conoscenza, quanto prima possibile, di un fallimento o di una crisi che potrebbe sfociare in un fallimento, mi pare indubbio; ma rispetto a questo interesse, e quindi alla garanzia della libertà di informazione rispetto al caso ipotizzato, quale danno porterebbe il dare le notizie non indicando mai, né direttamente né indirettamente, le persone i cui comportamenti potrebbero costituire reato? Anche in questo caso naturalmente alcune persone, parenti o amici di un arrestato, saprebbero della cosa; altre persone, venendo a sapere della bancarotta fraudolenta della Parmalat, sarebbero in grado di risalire ad uno dei probabili responsabili; ma per tutti gli altri sarebbe esistito il caso oggettivoParmalat, e non la gogna per questa o quell’altra persona. Vorrei ricordare che una persona, indagata nel corso delle indagini sul caso Parmalat, si è uccisa, e troppo frequenti sono divenute notizie analoghe in altri casi: io sento queste morti come una ferita intollerabile, che una società civile, che oltre tutto ha bandito la pena di morte, non dovrebbe permettere; i suicidi e le sofferenze, anche di persone poi giudicate colpevoli, dovrebbero divenire oggetto di rimedi preventivi adeguati, nei limiti del ragionevole. Penso di stare applicando principi costituzionali, a partire da quello che tutela la dignità personale. Naturalmente, quando una persona viene formalmente imputata, cessa ogni possibilità di segretezza sulla sua identità: ma questo accade perché c'è il principio costituzionale per cui di regola il processo penale è pubblico, e non può essere che pubblico: la pubblicità dei processi penali (tranne quei casi secondari e marginali che trovano giustificazione razionale in ipotesi oggettive), è una delle garanzie maggiori nei confronti dei giudici, tanto più necessaria in quanto i giudici dicono l'ultima parola. E' opportuno precisare che non sto affatto mettendo in discussione la libertà di chiunque, e quindi anche dei giornalisti, di ricostruire sui mezzi di comunicazione di massa comportamenti e situazioni che potrebbero costituire reati; sto semplicemente ipotizzando una regola per cui, nel descrivere su quotidiani, in televisioni, e in altri mezzi di comunicazione di massa tassativamente indicati dalla legge, comportamenti e fatti che potrebbero costituire reato, si deve omettere il nome e l’immagine dei presunti responsabili e qualunque altra indicazione che permetterebbe al comune lettore di risalire a quelle specifiche persone, come è già previsto a favore dei minori (la libertà di informazione invece si ristabilisce per quelle descrizioni che permetterebbero all'autorità di indagare ed in tal modo risalire dalle informazioni ai possibili responsabili: sarebbe necessaria però, come si vede, una specifica indagine, preclusa al cittadino comune, ed invece possibile proprio al pubblico ministero che, sulla base delle informazioni diffuse, verifica la verità dei fatti oggettivi denunciati e risale ai responsabili).

Vengo ora ai rapporti tra pubblici ministeri e mezzi di comunicazione di massa. Nove volte su dieci, di fronte alle dichiarazioni di pubblici ministeri in televisione, oppure alla lettura di interviste sui quotidiani, ho provato scoramento, o fastidio, o pena, o peggio rabbia e indignazione. Trovo poi irritante l'argomento, che troppo spesso ho udito, per cui i magistrati godrebbero della libertà di manifestazione del pensiero come tutti i cittadini: i magistrati, come tutti i funzionari pubblici, (proprio perché pubblici), possono subire limitazioni nella libertà di manifestazione del pensiero, sempre che naturalmente queste limitazioni siano giustificate da altri principi costituzionali, e sempre rispettando il vincolo della ragionevolezza.

Uno degli ultimi casi: scompare una bambina di quattro anni, verosimilmente rapita; il procuratore della Repubblica davanti alle telecamere afferma che lui è certo che la bimba si trova ancora nella città: se la cosa è vera, l'affermazione è sconsiderata; se la cosa non è affatto sicura, perché mai lo dice? Naturalmente qui stiamo parlando di dichiarazioni ed altre manifestazioni di pensiero relative ad indagini in corso, tenute da chi parla o da altro magistrato. Le dichiarazioni in generale ed in astratto in campo penale, non riferibili a specifiche indagini, ed a maggior ragione le manifestazioni di pensiero su questioni che non riguardano la funzione giurisdizionale, rientrano ovviamente nella tutela dell'art. 21. A me piacerebbe molto vedere magistrati che costantemente, di fronte alle domande dei giornalisti, rispondono tranquillamente e imperturbabili "nulla da dichiarare", "no comment" e simili. Esistono gli atti ufficiali e pubblici (quando sono pubblici): ogni giornalista degno di questo nome lo sa, può procurarseli, e commentarli come ritiene più opportuno.

13. - Il problema della terzietà del giudice nei confronti del pubblico ministero

Il nuovo articolo 111 dice che il giudice deve essere terzo e imparziale, e per questa sola dizione sembra distinguere tra terzietà e imparzialità. D’altra parte, anche prima della ufficiale proclamazione dell’art. 111, molti distinguevano tra imparzialità e terzietà, facendo notare anzitutto che il pubblico ministero deve essere anche lui imparziale, come imparziali debbono essere tutti i dipendenti pubblici, ma che per definizione il pubblico ministero imparziale non è terzo, giacché nel processo penale svolge la parte dell’accusatore (parte imparziale dicono molti, con un ossimoro che però sembra cogliere il problema, anche se non necessariamente la soluzione). Dico apoditticamente la mia tesi, che cercherò di corroborare attraverso la descrizione di alcune conseguenze che ne traggo: imparzialità e terzietà sono concetti in rapporto di specialità; il più generale è quello di imparzialità, il più specifico quello di terzietà, cosicché mentre si possono avere casi di imparzialità senza terzietà, non è pensabile una terzietà senza imparzialità. Usando i diagrammi di Venn, l’imparzialità è un cerchio più ampio al cui interno sta interamente un cerchio più piccolo che rappresenta la terzietà.

Per rappresentare la terzietà, e cominciare a descriverla, da anni ho davanti una immagine (verosimilmente suggeritami da qualche lettura che ora non ricordo più; nel mio confuso ricordo poi sono quasi certo che l'immagine viene ripresa da molti): ho davanti l’immagine del pubblico ministero che va al bar col giudice del suo processo a prendere il caffè in una pausa dei lavori. Per me imputato, e per l’avvocato dell’imputato, questo fatto banale viola la terzietà: io imputato non vedo più il mio giudice come terzo, ma come amico dell’altra parte, e me ne preoccupo. Non serve a nulla proclamare che questo fatto non toglie nulla alla serenità e imparzialità del giudice, che non ho nulla da temere, e così via. Io imputato, e vi prego di prendere sul serio questa mia dichiarazione e non come una forzatura a fini argomentativi, sarei molto preoccupato.

Per me il giudice veramente terzo è quello che non sa nulla intorno alle parti (compresa la parte pubblico ministero) prima e indipendentemente dal dibattimento(si tratta chiaramente di un massimo ideale, che fornisce però il metro di misura per giudicare quanta terzietà in pratica viene garantita; per scrupolo, a scanso di equivoci, è ovvio che il giudice deve conoscere alcuni documenti necessari per cominciare il processo, e quindi qualcosa deve pur sempre conoscere rispetto alle parti prima ancora di cominciare; vale la pena però di ricordare che il codice di procedura penale vieta la trasmissione al giudice del fascicolo del pubblico ministero, tranne quegli atti e documenti indicati di comune accordo dalle parti: art. 433 c.p.p.).

Dato questo principio, e dato però che per Costituzione il pubblico ministero fa parte della magistratura insieme al giudice, ho cominciato a fantasticare per immaginare regole e controlli che potessero garantire al massimo la traduzione pratica del principio di terzietà e nello stesso tempo non violare l'altro principio costituzionale che fa del pubblico ministero un parte interna all'ordine giudiziario.

Di alcune ipotesi non dico qui nulla, tanto mi sono apparse ridicole, impraticabili e incontrollabili. Una almeno però mi sembra valga la pena di essere sondata. Improvvisamente nel mio fantasticare mi sono ricordato di una esperienza che mi aveva molto colpito. Siamo nel 1975, o qualche anno dopo; la mia facoltà di allora, Economia e Commercio, stava tutta nello stesso edificio; ci vedevamo tutti i giorni, e ne nascevano continuamente discussioni, ipotesi, proposte, iniziative comuni, tra docenti anche di diverse aree disciplinari (ad es. tra me giurista e gli economisti); poi la crescita della facoltà ha reso insufficiente lo spazio; viene preso in affitto un edificio distante 100 metri (non di più) e la facoltà si divide fisicamente in due: ebbene, mi impressionò il crollo di quella intensa vita accademica che avevo vissuto in precedenza; improvvisamente i rapporti tra l’una e l’altra parte si fanno rari, le discussioni scompaiono, le iniziative piccole e grandi che nascevano a getto continuo da questo scambio diventano poche, e quasi sempre separate. Nel caso descritto l’esperienza ha un segno negativo: molto più produttivo un corpo docente che sta fisicamente nello stesso edificio e per questo solo fatto permette di intrattenere scambi continui tra le proprie componenti. Esattamente il contrario di quanto dovrebbe avvenire tra il pubblico ministero e il giudice terzo. Invece, come è ben noto, quasi tutti gli edifici giudiziari tengono insieme fisicamente giudici e pubblici ministeri, sia pure su piani e in corridoi diversi; sono quasi certo che per ogni nuovo progetto di edificio giudiziario al progettista viene data come prescrizione quella di prevedere stanze e servizi per i giudici e per i pubblici ministeri. Ecco invece una regola semplice, di facile applicazione, a mio parere di straordinaria efficacia pratica: separare drasticamente le sedi fisiche di giudici e pubblici ministeri; fare in modo che i loro incontri tendano a ridursi a quelli ufficiali previsti dalle norme, ogni qual volta il pubblico ministero per legge è obbligato a rivolgersi al giudice. L'inconveniente pratico del tempo che si perde per inviare documenti o portarsi di persona presso il giudice non mi pare argomento serio spendibile contro questa proposta, data la posta in gioco.

Se poi si possono immaginare e praticare altre regole in questa direzione, si vedrà: qui mi limito ad indicare una direzione di marcia, ed il principio che deve orientare le domande e le soluzioni: come fare a tenere quanto più separati è possibile, tra l'inizio delle indagini e la conclusione del processo, l’uomo pubblico ministero e l’uomo giudice al di fuori dei momenti ufficiali previsti dal diritto, nei quali esattamente al contrario debbono inviare documenti scritti e parlarsi (nel rispetto del principio del contraddittorio, vale la pena di ricordare). Questo mi pare un aspetto essenziale della terzietà, se le parole hanno un senso.

Va però detto che la terzietà, per quante regole e controlli vogliamo inventare, salva sempre la Costituzione, sta anzitutto, se c’è, nella testa e nella coscienza di ciascun giudice. Per quanto riguarda testa e coscienza le leggi non possono nulla. Quello che le leggi possono fare è cercare di agire indirettamente, nella convinzione che certe regole sono in grado di ridurre tentazioni e rischi di un esercizio erroneo o malizioso della funzione giurisdizionale.

La terzietà, se considerata da sola, conduce spontaneamente a porsi alcune domande collegate che agitano le polemiche e le discussioni di questi anni.

Immaginiamo che costituisca diritto vigente (qui sto ragionando in astratto, senza riferirmi al contesto costituzionale italiano): a) che i pubblici ministeri entrano in magistratura mediante un distinto concorso, separato da quello che riguarda i giudici; b) che essi hanno un cosiddetto sviluppo di carriera (che a rigore, come vedremo, carriera non può essere), e cioè il passaggio da una sede all'altra, e da una funzione all'altra entro gli uffici del pubblico ministero, in modo separato dalle decisioni che riguardano i giudici; c) che il passaggio dalla funzione requirente a quella giudicante (e magari viceversa) avviene solo per concorso, addirittura stabilendo che si tratta del concorso iniziale per entrare o nella classe dei giudici o nella classe dei pubblici ministeri (in altre parole: la persona ricomincia da capo, sempre che voglia); d) che vi sono due distinti organi che decidono sui provvedimenti relativi al proprio status di dipendente pubblico. E' evidente che se si dessero tutte queste regole, la terzietà dei giudici nei confronti dei pubblici ministeri riceverebbe una garanzia sul piano pratico così ampia da avvicinarsi al massimo pensabile; ma anche se si dessero una, o due, o tre, ma non tutte le situazioni elencate (ammesso ovviamente che si tratti di situazioni indipendenti, cosicché una non implica necessariamente le altre), anche in questo caso la terzietà riceverebbe un buon principio di attuazione.

Il problema, nell'ordinamento italiano (passando quindi dal ragionamento in astratto al ragionamento in concreto relativamente ad uno specifico ordinamento), sta nel fatto che la Costituzione, come detto, dispone che anche i pubblici ministeri siano magistrati, siano parte integrante dell'ordine giudiziario.

Ritorniamo alla ipotesi astratta da cui sono partito in questo paragrafo. Se la legge ordinaria accogliesse tutte e quattro le disposizioni prima elencate (che separano rigidamente la carriera dei giudici da quella dei pubblici ministeri), che cosa rimarrebbe in pratica del principio costituzionale secondo cui anche i pubblici ministeri fanno parte dell'ordine giudiziario? Qualcosa di importante comunque rimarrebbe (non sono d'accordo con tesi estreme che, per amore di polemica, dimenticano aspetti pure importanti): rimarrebbe il principio per cui anche i pubblici ministeri debbono godere della indipendenza esterna (e non mi pare piccola cosa). Per conseguenza, a tutto ammettere, non si potrebbe in Italia con legge ordinaria né rendere la carica elettiva né sottoporla alla direzione del governo, o di qualunque altra autorità. Coerentemente con la indipendenza esterna, che va garantita comunque, una innovazione con legge ordinaria che potrebbe essere presa in considerazione (salvo verificarne la compatibilità col testo costituzionale vigente), è la costituzione di una autorità giudiziaria indipendente, che goda rispetto a se stessa delle stesse garanzie di cui godono i giudici (e cioè concorsi gestiti da un organo di autogoverno in tutto analogo al Consiglio superiore della magistratura, attribuzione a questo organo di tutti i provvedimenti relativi allo status giuridico).

La obiezione contro la legittimità costituzionale di questa ipotesi sta in primo luogo nella lettera dell'art. 104, nel punto in cui dice a proposito della composizione del Consiglio superiore della magistratura che "Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie", cosicché, usando la parola "magistrati", la disposizione attribuisce anche ai pubblici ministeri sia l'elettorato attivo sia quello passivo; e sta anche nell'art. 105, nel quale ritorna la parola "magistrati", cosicché, coerentemente con il criterio dell'elettorato, il Consiglio superiore si occupa di assunzioni, assegnazioni, trasferimenti ecc. sia nei confronti dei giudici sia nei confronti dei pubblici ministeri[8].

Anche il nome è significativo: è un organo che riguarda tutta la magistratura (ovviamente ordinaria, viste le altre disposizioni che chiaramente prevedono organi analoghi per le giurisdizioni speciali), e la magistratura ordinaria, come già detto, comprende anche i pubblici ministeri. Al più, facendo leva sull'inciso "tra gli appartenenti alle varie categorie", si può ipotizzare un unico Consiglio a composizione variabile (in base però ad un criterio oggettivo), secondo che si tratti di decidere sui pubblici ministeri o sui giudici (sto pensando all'esempio francese, che prevede che quando si deve decidere sui pubblici ministeri i membri togati siano in prevalenza pubblici ministeri, e viceversa quando si deve giudicare sui giudici; naturalmente la scelta dei componenti togati avviene per noi mediante le elezioni da parte di tutti i magistrati (quindi l'elettorato attivo è unico, come prescrive l'art. 104), e l'alternarsi tra i due gruppi dipende come si vede da un criterio oggettivo e non dalla decisione discrezionale di qualcuno). Anche se da solo non mi appare un argomento dirimente, il fatto che l'art. 104 ponga tra i membri di diritto del Consiglio superiore il Procuratore generale presso la Corte di cassazione è un ulteriore argomento a conferma che questo organo si deve occupare di tutti i magistrati, non solo dei giudici.

Gli argomenti fin qui esposti non sono sufficienti per rispondere alla domanda se è costituzionalmente ammissibile che la legge ordinaria preveda concorsi separati per divenire giudice o pubblico ministero e/o separi la c.d. "carriera" del pubblico ministero da quella del giudice.

Va premesso che rispetto a questi due problemi (che forse sono aspetti di un solo problema) il fatto che anche i pubblici ministeri siano magistrati di per sé non dice nulla. Il testo costituzionale non dice che "le nomine dei magistrati hanno luogo mediante un concorso unico" ma si limita a dire che "hanno luogo per concorso", e quindi la disposizione, presa da sola (nota bene), viene obbedita anche se i concorsi sono separati. Ugualmente, l'art. 105 prescrive che "Spettano al Consiglio superiore … le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni … nei riguardi dei magistrati", ma, preso per sé solo, nulla dice sulle regole che il CSM deve applicare nel decidere i trasferimenti (o promozioni) dalla funzione requirente a quella giudicante e viceversa.

Per cominciare a ragionare intorno alla questione, conviene muovere da una tesi che appare abbastanza ovvia. A tutto ammettere, la Costituzione permetterebbe al legislatore di scegliere tra carriere separate e carriera unificata (come è oggi), ma certamente non impone carriere separate (come pure qualcuno sostiene). Non c'è un minimo appiglio testuale che giustificherebbe una tale drastica conclusione. D'altra parte a me parrebbe grottesco (e penso che dovrebbe apparire grottesco a qualunque persona di buon senso) sostenere che, dal 1° gennaio 1948 fino al momento in cui non verrà approvata una legge che sancisce e disciplina la separazione delle carriere, siamo vissuti per 56 anni e vivremo ancora a tempo indeterminato in una situazione di incostituzionalità per quanto riguarda il punto qui trattato (che caratterizza l'intero ordine giudiziario, e cioè un pezzo fondamentale della struttura costituzionale). Se c'è qualcuno che vuole sostenerlo, lo faccia pure; non spenderò argomenti per mostrare il ridicolo della tesi.

In conclusione la Costituzione non impone minimamente la c.d. separazione delle carriere, e quindi consente comunque l'attuale sostanziale unificazione della carriera (mi esprimo in modo approssimativo per brevità, come del resto fanno tutti, giacché come detto non di carriere in senso proprio si può parlare secondo Costituzione). Si tratta ora di sapere se la Costituzione consente anche concorsi separati e/o carriere separate[9].

La difficoltà del tema deriva dal fatto che sulle questioni enunciate convergono tre distinti principi costituzionali, ciascuno dei quali va in direzioni tendenzialmente opposte a quelle degli altri due. Questi principi sono: a) il principio di terzietà del giudice; b) il principio contenuto nell'art. 107, terzo comma, secondo cui "I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni" (principio che non porta un nome ufficiale e riconosciuto, e che in questa sede, per brevità e per comodità di discorso, chiamerò principio di equivalenza); c) il principio del buon andamento, che non può non riguardare anche la magistratura come organizzazione, se non altro perché ogni organizzazione si basa sulla divisione del lavoro (in questo caso vien proprio voglia di dire che la natura delle cose si impone necessariamente).

Ho già detto cosa vuol dire, a mio avviso, principio di terzietà come criterio ideale massimo al quale attenersi (e quindi come punto ideale finale al quale dovrebbero tendere le pratiche e imperfette realizzazioni del principio), e come e perché il principio di terzietà, se preso da solo, conduce spontaneamente a concorsi separati e carriere separate, o comunque rende le due cose ammissibili.

Molto più difficile comprendere e quindi definire il principio di equivalenza espresso nell'art. 107, terzo comma. La frase del costituente ha un sapore evocativo che può soddisfare la persona comune, ma lascia perplesso il giurista, il quale deve tradurre un qualunque principio in regole specifiche le quali dicano che cosa, alla luce del principio, si deve fare, che cosa non si deve fare, che cosa si può fare o non fare. Cominciamo con piccoli passi che ci permettano di porre via via alcuni punti fermi, limitati ma sufficientemente sicuri.

La premessa è che il terzo comma dell'art. 107 contenga un principio giuridico, e non sia una frase meramente retorica. Si tratta dunque di capire il senso giuridico della frase.

Proseguendo in questa direzione, la prima questione da sottolineare è che la frase non dice la cosa assolutamente banale, e vera per qualunque organizzazione, per cui "I magistrati si distinguono fra loro per diversità di funzioni", ma aggiunge l'avverbio "soltanto". Egualmente il valore principale dell'art. 101, secondo comma non sta nella affermazione giusta ma non specifica per i giudici secondo cui "i giudici sono soggetti alla legge" (tutti siamo soggetti alla legge), ma nella prescrizione ripiena di significato e di conseguenze per cui "i giudici sono soggetti soltanto alla legge" (qui non importa chiarire il significato della parola legge all'interno di questo principio). Questo vuol dire che qualunque altra differenziazione tra i magistrati che non stia nelle funzioni da essi svolte è incostituzionale. A prima vista sembra chiaro. Alcune domande ovvie e banali rendono la cosa immediatamente confusa. Prima domanda: alla luce del principio è ammissibile che i magistrati abbiano retribuzioni differenziate? Una risposta potrebbe essere: no, perché in tal modo i magistrati non si differenziano più soltanto per le funzioni svolte, ma anche per la retribuzione che ricevono; ma altrettanto plausibile appare la riposta che dice: si, se la differenza di retribuzione dipende dalla diversa funzione svolta. Seconda domanda: è ammissibile sottoporre i magistrati che svolgono una specifica funzione ad un accertamento di idoneità se chiedono di svolgere una diversa funzione (vogliono passare dalla funzione giudicante in materia penale a quella civile, da quella di giudice di tribunale a quella di giudice di appello, da quella di giudice a quella di pubblico ministero, o viceversa, e così via)? Una risposta potrebbe essere: no, perché in questo modo i magistrati non sarebbero più eguali, ma differenziati in base alle diverse qualità professionali da accertare; ma altrettanto plausibile appare la risposta: si, perché questi accertamenti dipendono appunto dalle funzioni svolte, e servono per accertare se si è idonei ad una diversa funzione (notare che in base a questa seconda interpretazione-articolazione del principio sarebbero comunque vietati gli accertamenti di idoneità per rimanere nella stessa funzione, proprio perché i magistrati verrebbero differenziati all'interno della stessa funzione secondo la loro capacità professionale: alcuni rimarrebbero idonei, ed altri potrebbero essere dichiarati non più idonei). Credo che questi due esempi siano sufficienti per dimostrare la vaghezza del principio enunciato nell'art. 107, terzo comma.

Riflettendo però sui due esempi, e mettendo a confronto le due coppie di risposte, l'una opposta all'altra, mi pare sia possibile restringere la vaghezza a due alternative (sarebbe già un bel guadagno). Una prima alternativa dice che i magistrati, per quanto riguarda il loro status di pubblici dipendenti, vanno trattati con regole rigorosamente eguali per tutti e per ciascuno, salvo la differenza ineliminabile per cui essi necessariamente debbono essere assegnati a specifiche funzioni (con questo criterio le retribuzioni debbono essere eguali per tutti, salva eventualmente la diversificazione che dipende da criteri oggettivi eguali per tutti, come possono essere gli scatti di anzianità, gli assegni familiari, le indennità per diversità di condizioni oggettive nelle quali potrebbe venirsi a trovare chiunque tra di loro, e simili; non vi possono essere accertamenti di idoneità per passare da una funzione all'altra, ma ciascun magistrato, una volta nominato, è idoneo a qualunque funzione, salvo ovviamente il fatto che in pratica deve svolgere una specifica funzione, salvi eventualmente gli impedimenti a svolgere specifiche funzioni che derivano da sanzioni disciplinari, e salvo un qualche criterio oggettivo che serva per scegliere quale magistrato assegnare ad una nuova funzione quando vi sono più domande). Una seconda alternativa dice che sono ammissibili quelle regole differenziate che trovano il loro fondamento nelle funzioni già svolte e in quella funzione diversa che il magistrato dovrebbe o vorrebbe svolgere, cosicché, una volta immessi nella magistratura, diventano ammissibili tutte le valutazioni che si basano sulle funzioni svolte o da svolgere (sono a maggior ragione ammissibili le regole permesse dalla precedente interpretazione).

Per scegliere tra queste due alternative, la seconda delle quali comprende la prima, è opportuno illustrare il terzo principio prima ricordato (che mi pare la chiave di volta per decidere anche del contenuto del secondo principio). La magistratura è anche una organizzazione, con tutti i problemi pratici che qualunque organizzazione si trascina dietro. Qualcuno deve decidere come vanno risolti i problemi organizzativi che si pongono quotidianamente; un esempio banale: muore o è ammalato un magistrato; qualcuno dovrà pur decidere chi lo sostituisce, o comunque che cosa bisogna fare. Non ci si può illudere che le regole generali e astratte tolgano il problema: in primo luogo anche le regole più analitiche immaginabili (che tolgono ogni potere discrezionale ai decisori, cosicché l'atto concreto è in tutto dovuto) comportano pur sempre che qualcuno applichi la regola al caso concreto astrattamente previsto dalla norma; in secondo luogo proprio in tema di organizzazione è impensabile poter eliminare il momento discrezionale, per quanti criteri si vogliano introdurre preventivamente con atti normativi. Per esempio, anche nella organizzazione della magistratura emerge la necessità di funzioni dirigenti: qualcuno deve dirigere gli uffici giudiziari. Vale la pena ricordare che il principio di buon andamento è talmente forte che in taluni casi giustifica eccezioni a principi costituzionali fondamentali, quali ad es. il principio del giudice naturale. Vi sono casi ampiamente giustificati nel nostro ordinamento che danno eccezionalmente alla Corte di cassazione il potere di spostare processi da un giudice ad altro giudice o di scegliere il giudice post factum.

Il principio di buon andamento dice che ovviamente vi saranno sempre persone più adatte e persone meno adatte a dirigere con efficienza e con efficacia una struttura organizzativa. Immaginiamo ora che il CSM debba nominare il presidente di un tribunale o di una corte di appello o di un organo giudiziario qualunque, e che vi siano più candidati. Se riteniamo applicabile al caso soltanto il principio di equivalenza nel primo significato sopra descritto, alla legge non resta che prescrivere al CSM di seguire un criterio oggettivo eguale per tutti, quale ad es. è il criterio della anzianità nella magistratura, e nominare il più anziano (salvi gli impedimenti che derivano da sanzioni disciplinari, e salva l'applicazione di altre regole oggettive che egualmente non violano il principio di equivalenza nel significato qui ipotizzato); se invece riteniamo che anche in questo caso sia applicabile il principio di buon andamento, ecco che diventa possibile un bilanciamento tra questo principio e quello di equivalenza, interpretando questo principio nel secondo significato prima illustrato: il CSM, se così la legge prevede, può procedere ad una valutazione comparativa tra più candidati alla medesima funzione, purché questa comparazione si fondi sulle funzioni svolte e/o su quelle da svolgere, e cioè sul legame tra la persona e le funzioni che essa ha già svolto e intende svolgere.

In definitiva mi pare che si debba adottare la seconda interpretazione del principio di equivalenza precedentemente illustrata, perché la prima contraddice totalmente il principio del buon andamento. In questo ragionamento un principio serve per interpretare un diverso principio e scegliere tra due interpretazioni astrattamente possibili, facendo prevalere quella che meglio si concilia col principio che funge da criterio di interpretazione. Nello stesso tempo il principio di buon andamento non può prevalere fino al punto da rendere insignificante sul piano giuridico la frase contenuta nel terzo comma dell'art. 107; ambedue i principi poi debbono volta per volta conciliarsi col principio della terzietà del giudice.

Chiarite, per quanto sono stato capace, tali premesse, vediamo ora quali conseguenze se ne possono trarre rispetto ai problemi che costituiscono l'oggetto di questo paragrafo.

Per quanto riguarda l'ammissione nella magistratura, si applica anzitutto l'art. 106, primo comma, il quale esige che, a parte le eccezioni espressamente contenute nel secondo e nel terzo comma dello stesso articolo, tutti i magistrati, nessun'altro escluso, diventano tali soltanto mediante concorso. A me pare evidente che i magistrati, una volta divenuti tali, e cioè dopo aver superato il concorso (e l'eventuale tirocinio di addestramento, che costituisce una modalità del concorso, e cioè della gara tra più candidati per dimostrare la propria idoneità professionale richiesta per svolgere le funzioni di magistrato), in principio, in forza del terzo comma dell'art. 107, sono potenzialmente assegnabili a qualsiasi funzione prevista dall'ordinamento giudiziario: in altre parole, non si può stabilire in base ad un concorso che alcuni potranno svolgere solo alcune funzioni e mai nessun'altra funzione (salvo eventualmente affrontare un nuovo concorso iniziale). Questo non vuol dire che ciascuno degli idonei può scegliere liberamente una qualsiasi tra le funzioni previste dall'ordinamento giudiziario: anzitutto, se in nome del principio del buon andamento, sono previsti diversi gradi dei processi, è del tutto ragionevole che tutti comincino dal primo livello, e sarebbe irragionevole prevedere che qualcuno possa saltare un livello e magari collocarsi da subito all'ultimo livello (per intenderci quello della cassazione); in questo caso l'elemento che risponde al principio di equivalenza è il fatto che i neomagistrati sono tutti eguali per quanto riguarda il livello e cominciano a differenziarsi solo per la concreta funzione ad essi assegnati entro il primo livello; su un altro piano, se più idonei chiedono di essere assegnati alla medesima sede, è del tutto ragionevole che si segua il criterio della graduatoria nel concorso, perché proprio questo è previsto dalla Costituzione quando parla di concorso, e perché la graduatoria nel concorso non differenzia i magistrati, che non sono ancora tali, ma differenzia appunto i candidati nella ammissione in magistratura.

Tutto questo discorso si regge però se il concorso è unico. Se il concorso è differenziato (uno per i pubblici ministeri ed uno distinto per i giudici; va però notato che, se si comincia ad ammettere che possano darsi concorsi separati, non si vede in base a quale disposizione costituzionale negare la possibilità di bandire concorsi separati per giudici civili e giudici penali, o giudici di tribunale e giudici di corte d'appello, e così via all'infinito), questo vuol dire che si pretende una diversa preparazione per i pubblici ministeri e per i giudici, con la conseguenza che fin dall'inizio si prevedono due carriere distinte, e per passare dall'una all'altra un nuovo concorso che accerti l'idoneità alla nuova funzione: in tal caso mi pare evidente che i magistrati non si distinguono più soltanto per le funzioni svolte, ma anzitutto per il diverso concorso superato e quindi per la diversa preparazione professionale accertata. Inoltre, è necessario che chi ha superato il concorso per giudice, se vuole diventare pubblico ministero, superi il relativo concorso (ne affronti cioè un altro distinto), e viceversa (immaginare il contrario sarebbe contraddittorio, e per ciò solo manifestamente contrario al principio di buon andamento: come si fa ad ammettere che si possa essere assegnati ad una funzione diversa da quella per la quale è stato bandito il concorso? La sola ragione pensabile è che la preparazione per uno comprenda anche la preparazione per l'altro, e cioè uno valga più di un altro; con il che si crea una asimmetria che di nuovo va contro il principio di equivalenza). Il principio di equivalenza, nella ipotesi di concorsi separati non verrebbe articolato alla luce di altri principi, ma totalmente negato.

Per concludere questo punto, il concorso per l'ammissione nella magistratura deve essere unico.

Molta più complessa (e, per alcuni casi ipotizzabili, probabilmente lasciata a scelte discrezionali del legislatore) la questione dei passaggi da funzione a funzione (con particolare riguardo ai passaggi dalla funzione requirente a quella giudicante e viceversa, ricordando però che questo tipo di passaggio può incrociarsi col passaggio anche di livello, posto che i livelli della funzione requirente sono paralleli a quelli della funzione giudicante, come è oggi, come è possibile secondo Costituzione, e come appare ragionevole in linea di principio; sto ovviamente pensando al magistrato che chiede di passare dalla funzione giudicante nel primo livello alla funzione requirente nel secondo livello, e così via).

Procedo per esemplificazioni, con l'intento di trarne regole generali. Prima esemplifico le regole che mi paiono costituzionalmente ammissibili in base al gioco dei tre principi prima illustrati. Mi pare ammissibile:

a) stabilire che, una volta assegnati ad una funzione e/o sede, non si può passare ad altra funzione e/o sede se non sono trascorsi x anni;

b) stabilire che, se vi sono più domande, prevale il criterio della anzianità (il quale a sua volta può aver alcune varianti: esclusa ragionevolmente come non significante la mera età anagrafica, si può calcolare l'anzianità secondo la data di ingresso nella magistratura, o secondo l'anzianità nella specifica funzione dalla quale si intende uscire);

c) stabilire che non si può essere nominati per più di x volte ad un determinato incarico (caso ad es. del dirigente della procura nazionale antimafia);

d) stabilire che, trascorsi x anni, bisogna cambiare sede (la cosa a prima vista si scontra col principio della inamovibilità; se però si tratta di una regola oggettiva eguale per tutti, essa costituisce una misura organizzativa, e non disciplinare, e può essere amministrata senza potere discrezionale dal CSM, come prevede lo stesso art. 107, primo comma);

e) stabilire, con regola oggettiva eguale per tutti i magistrati, che alcuni passaggi di funzione non possono avvenire nella stessa sede;

f) stabilire che non si possono sommare passaggi da funzione giudicante a funzione requirente (e viceversa) e passaggi di livello (in altre parole passare da giudice di primo grado a pubblico ministero presso la corte d'appello: prima si passa a pubblico ministero presso il tribunale, e poi si può passare a pubblico ministero presso la corte d'appello);

g) subordinare il passaggio di funzioni a corsi di aggiornamento (senza però giudizio di idoneità, che costituirebbe in realtà un concorso mascherato);

h) subordinare il passaggio di funzioni e/o di sede alla assenza di sanzioni disciplinari, o a fatti oggettivamente accertabili, con regola eguale per tutti;

i) ipotizzare che alcune funzioni organizzative interne siano svolte a turno, secondo criteri oggettivi di turnazione.

Tutti i casi elencati (ed altri che potrebbero ipotizzarsi sulla loro falsariga) hanno in comune il fatto che la decisione sui trasferimenti e sulle promozioni si basa su fatti oggettivi, indipendenti da qualunque valutazione sulle qualità professionali del magistrato, e nello stesso tempo sul fatto che non si creano categorie chiuse di magistrati, impermeabili tra di loro: il rispetto del principio di equivalenza non viene messo in discussione; nello stesso tempo tutte le ipotesi elencate possono facilmente giustificarsi con l'intento di favorire l'attuazione del principio di terzietà del giudice o di quello di buon andamento o di ambedue.

Elenco ora alcune regole che, alla luce dei principi prima enunciati, sembrano costituzionalmente inammissibili. Non mi pare ammissibile:

a) stabilire che, una volta assegnati ad una specifica funzione, non è mai più possibile passare ad altra funzione (notare la netta differenza con le ipotesi prima dichiarate ammissibili che prevedono periodi minimi di permanenza entro una funzione e/o sede);

b) prevedere che alcuni passaggi siano subordinati al superamento di un nuovo concorso, mediante il quale accertare le relative qualità professionali richieste dalla nuova funzione.

Nei casi ora ipotizzati (ed eventualmente in altri che presentino caratteristiche analoghe) vi sono alternativamente o congiuntamente due ragioni per ritenerle inammissibili: o creano categorie chiuse di magistrati, impermeabili tra di loro (e dunque i magistrati non si differenziano più soltanto per diversità di funzioni, ma per l'appartenenza a quella categoria ad esclusione di altre) o perché i magistrati debbono dimostrare di possedere specifiche qualità professionali, da accertare mediante concorso, cosicché questo può anche concludersi con il giudizio che essi non possiedono quelle qualità e dunque i magistrati si differenzierebbero non solo per le funzioni ma anche per le diverse qualità professionali ufficialmente accertate. Questa ipotesi mi pare diversa da quella del CSM che, magistrato per magistrato, in occasione di specifiche domande degli interessati, valuta, sia sulla base delle funzioni già svolte, sia della funzione da svolgere, ora in assoluto ora comparativamente, la idoneità o maggiore idoneità in vista di un trasferimento o promozione. In questo caso la regola prevede un legame con la funzione, ed in nome del principio di buon andamento, ammette una valutazione ragionata sulla idoneità a svolgere la nuova funzione.

Sono certo che possono darsi o ipotizzarsi altre regole in tema di passaggi da funzione a funzione e da sede a sede che non si lasciano facilmente inquadrare: ma tutti i principi, quando si scontrano con la infinità complessità dell'esistente, danno luogo a casi facili e casi difficili, e ogni volta bisogna ragionare per cercare la soluzione maggiormente conforme ai principi (che spesso chiedono di essere conciliati tra loro, come nelle questioni qui affrontate). In questa sede non riesco a dire più in termini generali.

Una conclusione sufficientemente ragionata si può però trarre in relazione alla questione specifica del pubblico ministero: non è ammissibile costituzionalmente una regola che stabilisca la definitiva impossibilità, o subito dopo la prima assegnazione, o nel corso della vita professionale di magistrato, di passare dalla funzione giudicante a quella requirente, o viceversa (ricordando la differenza tra una impossibilità definitiva, qui ribadita incostituzionale, con la temporanea impossibilità, in base a criteri oggettivi eguali per tutti i magistrati, ritenuta ammissibile nelle esemplificazioni illustrate poco fa).

Credo che, come sempre, rendere esplicita la ratio di una disposizione (e quindi anzitutto chiedersi se una ratio c'è), sia preziosa per interpretare e legittimare tale disposizione. La unicità sia del concorso sia della carriera, per cui in principio il magistrato può passare nel corso della propria vita professionale dalla funzione requirente a quella giudicante e viceversa, se lo vuole e si danno le condizioni poste dalla legge, se certamente non favorisce la terzietà del giudice, ed anzi la mette a rischio (come bisogna ammettere secondo verità), ha la sua ragion d'essere nella scelta di fare del pubblico ministero una persona quanto più simile al giudice, nel suo modo di ragionare ed agire. Punto di partenza è la certezza che la funzione inevitabilmente modella l'uomo che la esercita, e il pubblico ministero è comunque l'accusatore, il soggetto incaricato dalla società di esercitare l'azione penale. Psicologicamente non agirà mai esattamente come agirebbe se fosse giudice: qui non è questione di buona o mala fede, è questione di ruolo, e di inevitabili conseguenze che l'esercizio di uno specifico ruolo porta con sé. La identità di formazione professionale tra giudici e pubblici ministeri, e la probabilità che la stessa persona, nel corso della sua vita, abbia svolto ora l'una ora l'altra funzione, è il correttivo nei confronti di questa inevitabile diversificazione di atteggiamento nell'esercizio concreto delle funzioni. La cosa viene giornalisticamente ma efficacemente riassunta quando si dice che non si vuole un pubblico ministero che agisca come un poliziotto. Si potrà discutere se questa sia la scelta migliore, ma non si può negare che abbia anch'essa una sua ratio, ed è comunque la scelta della Costituzione vigente.

Vi sono fondate ragioni di incostituzionalità su alcuni punti decisivi, come molti hanno già detto.

Anzitutto la Costituzione dice chiaramente che spettano al CSM le promozioni: subordinare la decisione del CSM alla valutazione di una commissione d’esame significa lasciare la mera forma esteriore senza la sostanza, e cioè frodare la Costituzione.

Inoltre la Costituzione prevede i concorsi nella magistratura ma solo per le nomine, e cioè l’ingresso in magistratura, come detto.

Ho sempre pensato poi che il collocamento di magistrati presso il ministero di giustizia sia incostituzionale, e comunque sommamente inopportuno; il progetto, se possibile, aggrava questa incostituzionalità o inopportunità. Qui mi pare torni in campo proprio il principio di separazione dei poteri. Alla luce di questo principio, se il giudice è il terzo che dice in concreto l’ultima parola sul diritto, non può essere un uomo incardinato professionalmente entro l'ordine giudiziario a svolgere una funzione amministrativa. Ai giudici le funzioni giurisdizionali (ed ai pubblici ministeri, che sono anch’essi magistrati, quelle del pubblico ministero), agli impiegati amministrati i compiti amministrativi. Sono piuttosto drastico: ritengo che questa commistione nel ministero della giustizia sia un fatto che ha inquinato ed inquina l’intero sistema giudiziario. Un ministero composto soltanto da impiegati amministrativi preparati potrà essere prezioso nell’organizzare e gestire i servizi relativi alla giustizia (come vuole l’art. 110 Cost.), e ristabilirà la necessaria separazione tra indagati e indagatori anche per quanto riguarda l’esercizio dell’azione disciplinare che la Costituzione assegna al ministro della giustizia.

Di altre piccole e grandi diminuzioni della indipendenza della magistratura, o di scelte inopportune che, prese ciascuna per se stessa, non sembrano gravi o sbagliate non dirò nulla, o perché contrarie a tesi di ordine costituzionale già sostenute nei paragrafi precedenti o perché comunque sarebbe troppo lungo elencarle ed esaminarle una per una: quello che emerge, come è stato detto da molti, è un disegno complessivo che va condannato come tale, in quanto disegno complessivo. Per questa ragione non dirò nulla neppure su quelle disposizioni che non sono contrarie a Costituzione e addirittura mi paiono opportune e conformi ad alcune tesi prima sostenute. Qui critico anzitutto il disegno complessivo. Il legislatore cerca di diminuire la indipendenza dei magistrati, sia requirenti che giudicanti, con la certezza (ben riposta, alla luce di esperienze millenarie) che questi controlli e condizionamenti non andranno mai a vantaggio dei poveracci, dei nullatenenti, degli emarginati, dei deboli, ma sempre a vantaggio dei ricchi, dei potenti, di coloro che comandano, che hanno sufficienti legami tra di loro per poter usare sapientemente ed opportunamente le norme a loro vantaggio.

Rileggendo la mia relazione sono rimasto molto insoddisfatto: mi è parso che mancassero proprio le cose più importanti. Una in particolare, che però ha il grave difetto di essere fuori dell'orizzonte del giurista. Non riesco però a non dirla, perché da sola a mio parere vale più di tutti gli altri argomenti qui trattati e perché ci riporta, sia pure in negativo, al principio di separazione dei poteri..

Come tutti sanno, per essere realmente indipendenti bisogna possedere in proprio risorse materiali sufficienti, e non dipendere da altri. Le Regioni, i Comuni, le Province lo sanno perfettamente, ed infatti questo è il nodo cruciale intorno a cui si dà lotta furibonda, tra lo Stato che tiene ben saldi i cordoni della borsa, e gli altri enti che chiedono (giustamente alla luce dalla Costituzione) di poter contare su risorse proprie e non trasferite. Mi pare curioso che nessuno abbia notato che lo stesso principio a rigore dovrebbe valere per garantire la effettiva indipendenza dei poteri dello Stato l'uno nei confronti dell'altro (se qualcuno l'ha notato, non deve essere osservazione comune, visto che in tanti anni non mi è mai capitato di trovarla). Invece, come è ben noto, il bilancio dello Stato viene elaborato dal Governo, ed approvato con legge, cosicché potere esecutivo e potere legislativo, dovendo necessariamente collaborare tra di loro, garantiscono a se stessi anche le necessarie risorse materiali e monetarie; invece il potere giudiziario dipende dal benvolere degli altri due. Qui si vede una asimmetria, voluta dalla Costituzione (e presente in tutti gli Stati per quanto ne so), per cui l'ordine giudiziario non può garantire la sua efficacia e la sua efficienza con proprie decisioni, ma dipende totalmente dal bilancio dello Stato per quanto riguarda il numero degli addetti ed i mezzi materiali. A me pare evidente che oggi la questione più urgente e importante riguarda anzitutto la verifica dell'adeguatezza della organizzazione giudiziaria sia per quanto riguarda il numero degli addetti (beninteso tutti gli addetti, compresi cancellieri, ufficiali giudiziari, commessi, segretarie, e così via) sia per quanto riguarda i mezzi materiali. Su questo però un giurista, in quanto giurista, non ha nulla da dire.

[1] Questo non vuol dire che non si possono indicare disposizioni costituzionali che presuppongono il principio: un esempio è dato proprio dall'art. 104, primo comma, che enuncia uno dei punti essenziali che danno corpo al principio di separazione dei poteri.

[2] Ed in realtà dovrebbe guidare ed orientare prima ancora politici e legislatori, sempre che condividano esistenza, portata e valore del principio, come dovrebbero, essendo un principio sicuramente di ordine costituzionale, ed anzi uno dei principi supremi, per chi accoglie, con la Corte costituzionale, questa distinzione; la mia opinione però è che proprio nel periodo che stiamo vivendo molti non si azzardano a negare validità al principio, al quale continuano a riservare rituale omaggio, ma dentro di sé non vi credono affatto; la causa principale poi di questa ipocrisia sta nell'ordinamento internazionale che, in tempi di cosiddetta globalizzazione, penetra sempre più incisivamente nel tessuto nazionale e che non è informato al principio di separazione dei poteri, come è evidente esaminando l'organizzazione ed il funzionamento dell'ONU.

[3] Nel testo si accenna alla distinzione tra controlli amministrativi (che prevedono la possibilità di ricorrere al giudice a tutela dei propri diritti e interessi legittimi) e controlli giurisdizionali; è bene notare peraltro che anche per i controlli amministrativi vale il principio razionale che vi deve essere distinzione tra controllore e controllato.

[4] Qui si prescinde dalle ulteriori articolazioni del principio di legalità: vale la pena però di ricordare che nel campo degli atti normativi principio di legalità vuol dire che, salva la Costituzione, tutti gli atti normativi sono subordinati alla legge; nel campo degli atti amministrativi e della funzione giurisdizionale, pubblici amministratori e giudici sono subordinati a tutto il diritto (ovviamente solo se valido).

[5] art. 98 Cost.: naturalmente presuppongo che la Costituzione ha nominato espressamente questa possibilità per fondare la legittimità di una deroga all’art. 49, il quale invece, preso da solo, garantisce a tutti i cittadini, e quindi anche ai giudici il diritto di iscriversi ai partiti politici; questa previsione espressa però non impedisce alla legge di prevedere altre limitazioni in capo ai magistrati (pubblici ministeri compresi), come in capo alle altre categorie elencate nell’art. 98.

[6] Non mi sto ponendo il problema teorico di definire esattamente l'azione penale, ma il problema molto più empirico di analizzare il procedimento che necessariamente viene implicato da qualunque azione penale, nel senso fattuale del termine; naturalmente presuppongo che il testo costituzionale si preoccupa di dare principi direttivi sulla configurazione del procedimento in cui si articola l'azione penale, e non di stabilire dogmaticamente che cosa si deve intendere per azione penale.

[7] Per la verità è da chiedersi se almeno alcune delle cose dette valgono comunque, indipendentemente dal fatto che vi sia o non vi sia l'obbligatorietà dell'azione penale, o dal fatto che il pubblico ministero sia o non sia un magistrato. Così ad es. negli USA si trovano a proposito del prosecutor regole o eguali o analoghe, a vantaggio dell'imputato. Si tratterebbe in altre parole di regole universali proprie di tutte le nazioni civili: il pubblico ministero svolge un compito nel nome e per conto della comunità, e la comunità non può volere un processo penale nel quale l'accusatore nasconde elementi che andrebbero a vantaggio dell'imputato, o una condanna inflitta su richiesta di un pubblico ministero che in cuor suo non crede alla colpevolezza del condannato.

[8] Su questo punto sciolgo i dubbi che avevo sollevato in una conferenza non pubblicata del luglio 2002 tenuta presso il CSM per gli uditori giudiziari.

[9] Anche su questo punto rivedo tesi sostenute a suo tempo nella conferenza di cui parlavo in nota .

Relazione di Giuseppe Ugo Rescigno

L'esercizio dell'azione pubblica ed il pubblico ministero