La nascita della costituzione europea: un'istantanea

(Saggio destinato all'opera collettiva sul Venticinquesimo anniversario della Costituzione spagnola a cura del Prof. Francisco F. Segado - Ed. Dickinson Madrid)

( Testo integrale con note)

1. E' opinione oggi abbastanza diffusa quella che accosta la crisi delle costituzioni nazionali all'apertura della sovranità statale verso fenomeni internazionali di diverso tipo ed importanza politica ed economica, all'attenuarsi del dogma di esclusività della sovranità dello Stato, alla crescita di esperienze di integrazione sovranazionale.

Sicché accade di frequente che la discussione sulla costituzione europea tenda a confrontarsi con quella della crisi delle costituzioni, sino a porsi, talvolta anche esplicitamente, nei termini di un'alternativa senza scampo tra quella e queste, come se la nascita dell'una dovesse comportare la morte delle altre, oppure che per impedire la frantumazione della costituzione nazionale e la dispersione dei suoi valori dovesse negarsi legittimità alla costituzione europea.

In effetti, sebbene le ragioni della crisi delle costituzioni siano strettamente implicate con quelle del sorgere o dell'aspirazione alla nascita di costituzioni sovranazionali, non può però affermarsi con altrettanta certezza un rapporto di causalità tra quella crisi e la tensione verso diverse forme costituzionali.

La crisi delle costituzioni, invero, è l'espressione più vistosa per il giurista della crisi dello Stato come forma di aggregazione politica di un determinato corpo sociale. Sicché, di fronte ai compiti del governo dell'economia (sempre più globalizzata e comunque di dimensioni sovra- e transnazionali), del commercio mondiale, del controllo dei flussi migratori, alla stessa sfida dell'eguaglianza sostanziale, lo Stato, nella sua dimensione territoriale, che ne circoscrive per forza di cose i limiti dei poteri sovrani, appare troppo piccolo per poter far fronte in modo "indipendente"ai suoi compiti tradizionali; mentre esso appare troppo grande e quindi troppo lontano dal luogo in cui i diversi bisogni sociali (sicurezza, benessere, istruzione, ordine pubblico, cultura, ecc.) devono essere soddisfatti e dai cittadini cui l'amministrazione deve essere riferita.

Di qui la duplice tensione cui le costituzioni statali sono sottoposte: da un lato nella direzione sovranazionale, dall'altro in quella locale. Sicché, per un verso, la costituzione, non solo è "aperta"alle esperienze internazionali, ma a queste spesso anche giuridicamente subordinata e, per altro verso, si trova esposta ad istanze, più che autonomistiche, locali, che tendono ad esaltare la particolarità a discapito dell'unità, insofferenti di controlli da parte delle autorità centrali, propugnanti assetti di forte decentramento politico ed anche sociale, poco sensibili ai valori solidaristici e tendenti a raccordarsi, in un quadro transnazionale, a corrispondenti istanze di altri stati (se non, addirittura, direttamente ad essi).

2. In un quadro del genere si spiega perché la discussione sulla esistenza ovvero sulla (auspicata o combattuta) formazione di una costituzione europea possa creare disagi ed equivoci negli studiosi. Disagi, perché all'affermazione della superiorità delle norme europee su quelle statali, anche di rango costituzionale, rischia di congiungersi la constatazione del tramonto della costituzione e del diritto costituzionale interno a vantaggio di una costituzione e di un diritto costituzionale europeo; equivoci, perché, nel momento in cui si sposta l'analisi dal fenomeno statale a quello sovranazionale alla ricerca (o all'esclusione) di una costituzione europea, non sempre ci si cura di adattare le categorie del costituzionalismo, elaborate per gli Stati, al fenomeno dell'U.E. che ha caratteristiche evidentemente ben dissimili (con il risultato, spesso, di non riconoscere natura costituzionale all'assetto istituzionale europeo solo perché non inquadrabile in quelle categorie).

Se però ci si colloca in un'ottica più realistica, volta ad esaminare l'effettiva dinamica del processo d'integrazione europea, ci si avvede che le alternative "secche"sopra delineate, non servono a chiarire la realtà del fenomeno che è sotto i nostri occhi: un fenomeno in divenire, che appare bensì proiettato verso una più stretta unione o associazione degli Stati che ne fanno parte, ma che presuppone ancora - e per molti anni continuità a presupporre - la statualità dei suoi componenti.

Un fenomeno, questo, che, pur movendo da "cessioni"di sovranità da parte degli Stati, non sempre riesce ad intercettare (o a recuperare) a livello sovranazionale la sovranità ceduta, e che, per un verso, presuppone che essa, quanto alla sua titolarità formale, continui a far capo agli Stati e, per altro verso, che i singoli poteri di cui la sovranità si compone siano transitati, forse definitivamente, alle istituzioni europee.

Sicché le forme giuridiche che il fenomeno oggi assume possono leggersi tanto nei termini di una "delegazione"da parte degli Stati di determinate potestà agli organi comunitari, quanto, inversamente, nei termini di un "riconoscimento"da parte di questi ultimi di una potestà residuale in capo agli Stati.

Ora, poiché, com'è a tutti evidente, quello dell'integrazione europea è un processo ancora in corso, ogni conclusione di ordine costituzionale che volesse ricavarsi non potrà che essere provvisoria e destinata ad essere smentita o superata dall'evoluzione successiva. Sicché l'approccio al fenomeno che appare al momento preferibile e suscettibile di offrire una migliore conoscenza del medesimo è quello d'individuare le linee attraverso le quali il processo stesso si è manifestato, i binari sui quali l'integrazione si è sviluppata, non certo per anticipare gli sviluppi futuri (non è questo, infatti, il compito del giurista), ma più semplicemente per tracciare le coordinate relative all'assetto presente o, per usare una metafora, scattare un'istantanea della costituzione europea.

3. Il tema della costituzione europea, cui queste note si riferiscono, presenta due aspetti da tenersi, nell'analisi, ben distinti.

Da un lato si allude alla costituzione europea con riferimento alle istituzioni che oggi compongono l'Unione e ci si interroga, già da prima dell'avvio della Convenzione di Laeken, se essa abbia una sua costituzione e se il testo che quella Convenzione sta elaborando potrà, ed a quali condizioni, divenire una vera e propria carta costituzionale.

Dall'altro lato si può parlare e si parla di costituzione europea con riferimento all'assetto e all'intreccio complessivo dei poteri statali e comunitari, ipotizzandosi che quello europeo possa configurarsi come un unico ordinamento nel quale convergano istituzioni nazionali e istituzioni comunitarie e nel quale il cittadino europeo sia il loro naturale punto di riferimento, titolare di diritti e di doveri che nascono proprio da quell'intreccio.

Com'è chiaro i due profili sono connessi ed interdipendenti, però diversi, il primo avendo ad oggetto l'organizzazione dell'U.E., l'altro l'ordinamento europeo in senso ampio; onde è possibile che le riflessioni sulla costituzione europea portino ad esiti diversi con riferimento all'uno e all'altro di essi.

Qui intendo occuparmi del secondo aspetto, allo scopo di illustrare come l'interazione tra il sistema comunitario e quello nazionale tenda a produrre nei reciproci rapporti un assetto costituzionale comune, suscettibile di preparare il terreno per una vera e propria Carta costituzionale europea (nel primo senso).

A tale scopo ritengo che sia utile muovere dall'esperienza italiana, quale si è determinata nel lungo cammino compiuto dalla Corte costituzionale nella presa di coscienza, prima, e nella consapevolezza, poi, del fenomeno comunitario e nel dialogo a distanza sviluppato con la Corte di giustizia.

Quest'esperienza mostra - vale la pena anticiparlo - come l'impostazione dualista che ha caratterizzato la cultura italiana nello studio dei rapporti tra l'ordinamento interno e quello internazionale e il corollario della separazione tra i due ordinamenti, si sia, per quanto riguarda i rapporti con il sistema comunitario, rapidamente indebolita, sino a rendere del tutto implausibile la tesi degli "ordinamenti distinti e coordinati"che ritualmente viene ribadita nelle decisioni della Corte.

4. Invero l'itinerario della Corte, iniziato nel lontano 1964, muove da premesse internazionalistiche classiche - separazione degli ordinamenti, irrilevanza delle norme internazionali ai fini della validità di quelle interne - temperate, però, dal riferimento all'art. 11 della Costituzione: i trattati comunitari si caratterizzano, infatti, per una loro (limitata) capacità derogatoria rispetto alle norme costituzionali (le "limitazioni di sovranità"), autorizzata, peraltro, dall'art. 11 (v. la sent. 14/1964).

Lo schema dualistico terrà comunque, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, anche quando, superate le esitazioni iniziali, essa avrà affermato la supremazia del diritto comunitario su quello interno, fondandola appunto sulla norma costituzionale (v. la sent. 183/1973). Comincerà, viceversa, a scricchiolare, se non ad infrangersi del tutto, a partire dalla sent. 170/1984, nella quale la Corte, assoggettandosi al dictum della sentenza Simmenthal del giudice comunitario (9 marzo 1978, causa 106/77), riconoscerà il dovere dell'operatore giuridico interno di disapplicare le norme legislative contrastanti con precetti comunitari direttamente applicabili.

E' ben vero che in questa sentenza la Corte muove ancora dalla premessa che nell'art. 11 stia il fondamento delle limitazioni di sovranità e della conseguente separazione di competenza tra le fonti dell'uno e dell'altro ordinamento, ma è anche vero che la soluzione della disapplicazione delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie, per quanti sforzi la Corte facesse in questa e nelle successive sue decisioni per ricondurla a premesse dualistiche, è del tutto estranea al regime delle leggi quale delineato nella costituzione (art. 136) e nella l. cost. 1/1948.

La legge in contrasto diretto o mediato con la costituzione è, infatti, atto invalido, ma produttivo di effetti normativi e, in quanto tale, rimovibile soltanto grazie ad una sentenza di accoglimento della Corte costituzionale.

Nemmeno l'idea - di derivazione internazionalprivatistica - della disapplicazione della norma legislativa come conseguenza della "scelta"ad opera dell'interprete dell'ordinamento applicabile, appare compatibile con il regime delle leggi, se non a patto di dimostrare che la norma interna e quella comunitaria si riferiscono a diverse fattispecie materiali, sì che non si determina un contrasto tra di loro.

Al contrario, nelle questioni all'attenzione del giudice costituzionale, veniva in rilievo il contrasto puntuale tra i precetti comunitari e quelli nazionali, sì che l'antinomia non poteva essere risolta in via interpretativa, attraverso la delimitazione dell'ambito di applicazione degli uni e degli altri, ma soltanto negando applicazione agli uni o agli altri. Tale non applicazione, a sua volta, non poteva che conseguire all'invalidità del precetto e dell'atto che lo conteneva, da dichiararsi nelle forme previste dall'ordinamento.

Sicché nel momento in cui la Corte, da un lato, assegnava al giudice comune il potere-dovere di negare applicazione alla legge interna e, dall'altro, proprio per questa ragione, considerava processualmente irrilevante la questione di legittimità costituzionale prospettata in riferimento all'art. 11, per la sua incompatibilità con i precetti comunitari, finiva col predicare l'inefficacia della legge stessa, in contrasto, appunto, con il regime delle leggi nell'ordinamento italiano.

Come ho cercato di chiarire altrove, una conseguenza del genere, non potendo discendere dall'art. 11 della costituzione, derivava, nel ragionamento della Corte, dall'art. 189 (oggi 249) del Trattato, inteso come norma di conflitto, che regola la competenza fra gli ordinamenti, prescrivendo (nell'interpretazione della Corte di giustizia) la diretta disapplicabilità delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie direttamente applicabili.

In questa prospettiva, dunque, in cui è la norma comunitaria a stabilire le condizioni di applicazione di quella interna ed in particolare il regime interno delle stesse fonti primarie, il dualismo è, all'evidenza, del tutto abbandonato. Anzi - ed è questa una notazione significativa ai fini del presente lavoro - il baricentro costituzionale dei due ordinamenti si sposta da quello interno a quello comunitario.

Non può negarsi, infatti, che il regime delle fonti, insieme con le regole sulla competenza normativa, appartengano all'essenza stessa di ogni costituzione.

Nella prospettiva ora delineata si colloca la sent. 399/1987, nella quale la Corte pervenne alla singolare affermazione della possibilità per il regolamento comunitario, non solo di derogare, ma anche di sostituirsi alle norme della Costituzione che distribuiscono tra lo Stato e le regioni la competenza (normativa ed) amministrativa, sì da chiamare la stessa Corte costituzionale a darne applicazione nella risoluzione dei conflitti di attribuzione tra lo Stato e le Regioni.

La singolarità di questa pronuncia, alla quale non sono seguite significative conferme, naturalmente impedisce di trarne conseguenze di carattere generale; tuttavia essa rappresenta un'ulteriore fase dello spostamento verso l'area comunitaria del baricentro costituzionale.

5. Se il rapporto tra le fonti comunitarie e quelle interne è oggi nei diversi ordinamenti nazionali orientato ad assicurare la preminenza continua ed incondizionata (salvo il limite dei principi supremi, di cui dirò più avanti), delle prime sulle seconde, gli strumenti attraverso i quali questa si realizza appaiono sempre di più influenzati dalle istituzioni comunitarie e principalmente dalla Corte di giustizia.

Per quanto, infatti, possa affermarsi che la preminenza del diritto comunitario sia fondata sulle norme costituzionali che la prevedono – e si è visto come nell'ordinamento italiano essa tenda a basarsi più sul trattato che sulla costituzione – gli strumenti processuali attraverso cui essa si realizza, pur collocandosi all'interno degli ordinamenti giuridici nazionali, vedono affermarsi sempre di più il ruolo della Corte di giustizia.

Le questioni pregiudiziali riguardanti l'interpretazione del diritto comunitario costituiscono, infatti, l'osservatorio privilegiato della Corte di giustizia, allorché ad essa vengono prospettate, sotto la veste di questioni interpretative, vere e proprie questioni di compatibilità dell'ordinamento interno con quello comunitario.

Con la conseguenza che la pronuncia della Corte sull'incompatibilità di una disciplina interna con quella comunitaria finisce col produrre, alla stessa stregua delle decisioni adottate nell'ambito dei procedimenti d'infrazione a carico degli Stati (artt. 169, ora 226 e ss. del TCE) effetti sostanzialmente caducatori del diritto interno incompatibile.

Non è un caso, infatti, che la Corte costituzionale italiana in due diverse decisioni abbia ascritto sia alle sentenze interpretative (sent. 113/1985) sia a quelle dichiarative d'incompatibilità (sent. 389/1989) la caratteristica precipua della diretta applicabilità, facendone discendere tutte le relative conseguenze.

Sul piano effettuale, dunque, le pronunce della Corte di giustizia, nell'esercizio dell'una o dell'altra competenza, allorché dichiarano il contrasto di norme nazionali con il diritto comunitario finiscono col determinare, così come quelle emesse da una Corte federale, la loro inapplicabilità.

6. Non può naturalmente trascurarsi che nella giurisprudenza della Corte italiana (così come in quella del Tribunale costituzionale tedesco) la preminenza del diritto comunitario su quello (anche costituzionale) interno è affermata con la riserva dei "principi supremi"della Costituzione e dei "diritti inalienabili della persona umana"(sent. 183/1973 e 170/1984).

Sicché il confine, che ancora distingue gli ordinamenti e che si ricollega, come sopra accennato, alla perdurante titolarità in capo agli Stati del potere sovrano, è ora rappresentato da quella riserva, che esprime i valori "fondanti"di ogni costituzione, ritenuti dallo stesso giudice costituzionale insuscettibili di revisione costituzionale.

La (residua) sovranità dello Stato è, dunque, nell'ottica della giurisprudenza, affidata alla tenuta di questi valori, che impediscono l'ingresso nell'ordinamento interno di atti e di norme con essi incompatibili. In tal modo ed in questa prospettiva il dualismo tra gli ordinamenti riprende quota, affermandosi l'insensibilità e l'impermeabilità delle valutazioni normative dell'uno rispetto a quelle dell'altro ordinamento.

Ciò discende, non soltanto dalle generiche affermazioni del giudice costituzionale, secondo le quali i valori costituzionali supremi impediscono l'applicazione dei contrastanti precetti comunitari, ma soprattutto da pronunce, quali la sent. 232/1989 della Corte e lo stesso Maastricht-Urteil del B.Verf.G., in cui, pur senza giungersi ad una dichiarazione d'incostituzionalità di norme comunitarie, il confine tra "interno ed esterno"risulta fortemente evidenziato.

Nella prima pronuncia la Corte costituzionale, dopo avere affermato che la prassi della Corte di giustizia di negare retroattività alle proprie decisioni pregiudiziali d'invalidità di regolamenti comunitari violava l'art. 24 della costituzione, almeno ove dalla irretroattività non fossero esclusi i rapporti che avevano dato luogo alla pronuncia della Corte, dichiarava inammissibile, per un più che dubbio difetto di rilevanza, la questione di legittimità costituzionale della norma di esecuzione dell'art. 177 del Trattato CE. Nell'altra il Tribunale costituzionale federale, interpretando restrittivamente le norme dei trattati attributive di poteri alle istituzioni comunitarie, affermava che ogni interpretazione volta ad estendere per via interpretativa quei poteri sarebbe stata priva di effetti per la Repubblica federale tedesca.

In entrambe le decisioni non soltanto il limite, ma lo stesso strumento per renderlo operante sono chiaramente evidenti.

7. Senonché anche quest'ultima frontiera tra "interno ed esterno"sembra essere stata messa in discussione nei più recenti sviluppi dell'integrazione europea.

Il tema è quello dei diritti fondamentali, che costituiscono, come si sa, buona parte dei valori supremi cui le corti costituzionali degli Stati membri fanno riferimento. L'elaborazione da parte della Corte di giustizia dei diritti fondamentali comuni agli Stati membri, quali principi generali del diritto comunitario, di cui essa esige il rispetto sia da parte degli organi comunitari sia da parte degli Stati, la conferma di questa giurisprudenza nel trattato dell'Unione europea, infine la proclamazione a Nizza della Carta dei diritti dell'Unione aprono un fronte di discussione del tutto nuovo.

In particolare attraverso le pronunce sulle questioni pregiudiziali, nelle quali essa è chiamata a fornire ai giudici nazionali l'interpretazione delle norme comunitarie, la Corte ha avuto modo d'intervenire nel processo di concretizzazione del diritto, stabilendo, in modo vincolante, la premessa maggiore del sillogismo giudiziale.

L'esercizio di questa competenza, insieme con l'affermazione, accettata dalle giurisdizioni degli Stati membri, del primato del diritto comunitario ha, da un lato, impedito il realizzarsi di un fenomeno di "nazionalizzazione"del diritto comunitario stesso (della sua interpretazione, cioè, in funzione dei principi e delle esigenze nazionali) e, dall'altro, ha provocato un fenomeno inverso di "comunitarizzazione"del diritto nazionale, piegando l'interpretazione di questo alle esigenze unitarie e comuni rappresentate dalla Corte di giustizia. In altri termini, non è stato il diritto comunitario ad essere incorporato per fare sistema con il diritto interno, ma, all'opposto, il diritto nazionale ha fatto sistema con il diritto comunitario.

Gli esempi di questo fenomeno sono molteplici ed è sufficiente qui farvi un breve cenno.

Innanzitutto va osservato che, in conseguenza dell'affermazione del primato del diritto comunitario, nell'interpretazione della norma interna si deve naturaliter prescegliere quella maggiormente conforme ai precetti comunitari. Da questa premessa muove - anche se forse in modo un po' brutale - la sentenza Marleasing della Corte di giustizia (13 novembre 1990, causa C 106/89), con la quale fu imposto al giudice spagnolo d'interpretare il codice civile in modo conforme a direttive comunitarie non ancora trasposte e non direttamente applicabili, onde evitare la dichiarazione di nullità di un contratto sociale privo di causa.

In secondo luogo vanno ricordati i molteplici settori del diritto interno a cui sono preposte Autorità indipendenti create in attuazione di norme comunitarie, la cui attività è in qualche modo vincolata a queste: vuoi perché le norme interne che definiscono i compiti di dette Autorità esplicitamente rinviano per la loro interpretazione alle corrispondenti fonti comunitarie (art. 1 l. 287/1990); vuoi perché si determina un raccordo costante ed un riferimento continuo alle corrispondenti autorità comunitarie ovvero alle omologhe autorità di altri Stati membri; vuoi, infine, perché le discipline nazionali che esse sono chiamate ad applicare sono profondamente influenzate da istanze comunitarie.

Non va, infine, trascurato l'ampio fenomeno della privatizzazione di enti e di servizi pubblici, che ha investito tutti i paesi dell'area comunitaria, che, sebbene attuato in misura e con modalità diverse in ciascuno di essi, è stato la conseguenza necessaria della creazione, in seguito all'Atto unico europeo, del Mercato unico. In quest'area, che coinvolge istituti non secondari del diritto pubblico, quali quelli relativi alle modalità di affidamento da parte delle amministrazioni degli appalti pubblici per i lavori, i servizi e le forniture, il vincolo comunitario ha avuto una portata preminente (si pensi, ad es., all'affermazione, assolutamente rivoluzionaria in Italia, della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi).

8. Ma non è tutto, perché l'elaborazione da parte della Corte di giustizia di principi generali, tratti in qualche modo dalle esperienze costituzionali degli Stati membri, non ha avuto soltanto la funzione di colmare nei confronti delle istituzioni comunitarie una lacuna costituzionale, vincolandole all'osservanza di quei principi, ma anche quella di ancorare al loro rispetto le stesse autorità nazionali. Ciò è avvenuto proprio nell'ambito dei procedimenti d'interpretazione pregiudiziale, nei quali la Corte ha utilizzato quei principi indicandoli in modo vincolante ai giudici nazionali, anche in vista della loro applicazione a fattispecie attinenti a materie, quali la giustizia penale od amministrativa, formalmente non coinvolte dall'integrazione europea. Con il risultato, dunque, che quei principi, ricavati dalle costituzioni nazionali e rielaborati dalla Corte di giustizia, sono stati imposti all'applicazione delle istanze giurisdizionali degli Stati dalla cui costituzione essi erano stati tratti.

In questo contesto si pone allora l'interrogativo - che qui naturalmente non può essere sciolto - circa la perdurante riserva a favore degli ordinamenti, delle corti e, in definitiva, delle costituzioni nazionali della tutela dei principi e dei valori supremi.

Allo stato attuale dell'integrazione può soltanto dirsi che, non essendo affatto scontata la coincidenza tra i valori supremi e i principi generali elaborati dalla Corte di giustizia ed essendo pure differente il modo (e l'intensità) della loro tutela, le Corti nazionali continueranno a vigilare perché quei valori vengano comunque rispettati.

Tuttavia, quel che qui va sottolineato, ma che non può al momento essere oggetto di dimostrazione, è che la consistenza di quei valori, attraverso il processo circolare di cui si è detto, tende ad essere profondamente influenzata da quelli comunitari, sì che la linea che divide gli uni dagli altri finisce sempre di più con l'attenuarsi.

9. Un fattore importante, pur se non decisivo, di quest'attenuazione è offerto dal rilievo assunto dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo nel processo circolare di elaborazione e di transizione tra gli ordinamenti di principi e di valori.

Il richiamo di questa convenzione, invero, si riscontra, più o meno esplicitamente, sin dall'inizio della giurisprudenza della Corte di giustizia sulla tutela dei diritti fondamentali, ma esso è diventato, soprattutto nell'ultimo decennio, un riferimento costante e preciso, che dalla giurisprudenza è direttamente trapassato nei trattati comunitari (art. 6 TUE) e da questi nello stesso preambolo della "Carta di Nizza".

Con il consolidarsi del ricorso individuale e con un accentuato dinamismo della Corte europea dei diritti dell'uomo anche i principi elaborati in quest'ambito hanno finito col trapassare in sede nazionale e di qui in sede comunitaria, ponendo talvolta problemi di compatibilità e di coesistenza fra tre diverse tutele dei medesimi diritti.

Problemi che, è bene avvertire, difficilmente possono risolversi a vantaggio del sistema che offre la migliore o la maggiore protezione dei diritti, giacché, come in passato ebbi occasione di sottolineare, quello della tutela dei diritti costituisce un punto d'incontro e di equilibrio tra diritti individuali e interesse pubblico e sociale, per cui ad una maggiore protezione dell'individuo come tale può far riscontro una minore soddisfazione degli interessi della collettività.

Con la proclamazione a dicembre 2000 della "Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea", alla quale con felice intuizione si è evitato di conferire uno specifico valore formale, ma che contiene una summa di principi e di valori, destinata ad irradiarsi a 360 gradi sia verso gli Stati che verso le Istituzioni europee, è stato compiuto un passo non trascurabile nella creazione dei principi costituzionali comuni a cui gli ordinamenti (nazionali e comunitario) finiranno con l'ispirarsi, rendendo sempre più labile la relativa linea di separazione.

10. L'ingresso di siffatti principi negli ordinamenti nazionali provoca, poi, reazioni sistematiche di notevole portata, che, con riferimento all'ordinamento italiano, sono già venute all'attenzione della giurisprudenza e della dottrina.

Mi riferisco, soprattutto, all'operare del principio di eguaglianza nel sistema comunitario e delle conseguenze che ne derivano a carico di quelli nazionali.

Premetto un'osservazione. Il principio di eguaglianza per come è stato inteso nell'esperienza costituzionale del mondo occidentale (ed in quella delle principali organizzazioni internazionali) costituisce un modo di rappresentazione dell'ordinamento giuridico, del quale si suppone la razionalità e la completezza: il divieto di distinzioni irragionevoli postula infatti la razionalità interna del sistema (ed insieme la sua capacità qualificatoria di ogni rapporto giuridicamente rilevante), sì che la distinzione non corrispondente a quella razionalità costituisce l'eccezione (ed è per questa ragione colpita da un giudizio d'invalidità); postula altresì la completezza del sistema e l'autointegrazione delle lacune attraverso il richiamo dei principi generali espressione di quella razionalità.

Il confronto che il giudizio di eguaglianza impone tra diverse discipline e tra le loro rationes ispiratrici non può non rimandare, direttamente o indirettamente, alla ratio ultima del sistema ed ai suoi valori di fondo, alla stregua dei quali la distinzione oggetto di quel giudizio può essere ritenuta legittima oppure invalidata.

Ora, quando, com'è avvenuto in più di un'occasione, il principio di eguaglianza del sistema comunitario viene calato nei sistemi nazionali, esso finisce con l'introdurre, all'interno di questi, parametri di valutazione, rationes e valori oggetto di bilanciamento, estranei a quei sistemi.

Si pensi al caso delle c.d. discriminazioni a rovescio, nelle quali il giudice costituzionale nazionale si trova a dover invalidare - per violazione del principio di eguaglianza - discipline interne restrittive (di per sé legittime, in quanto giustificate da superiori interessi generali), non perché incompatibili con norme comunitarie, ma per il confronto, che appare intollerabile in termini di ragionevolezza, con discipline comunitarie meno restrittive (ispirate evidentemente a valori di tipo individualistico); ciò in particolare si verifica allorché tale confronto, senza sottrarre alla disciplina nazionale la sua giustificatezza, rischi di porre l'operatore interno, assoggettato a quella disciplina, in una posizione d'inferiorità rispetto ai corrispondenti operatori comunitari.

Si pensi, ancora, all'allargamento preteso da norme comunitarie in tema di libertà di circolazione (e di divieto di discriminazione in base alla nazionalità) di regole costituzionali interne che stabiliscono vantaggi a minoranze linguistiche nazionali; allargamento che determina l'estensione del privilegio a soggetti comunitari nei confronti dei quali non si pone alcun problema di tutela di minoranze.

Negli esempi sopra ricordati si realizza allora una dislocazione dei termini del giudizio di eguaglianza o perché il tertium comparationis è rappresentato da una norma appartenente ad un ordinamento "diverso"da quello di riferimento ovvero perché la ratio giustificatrice di un trattamento singolare (nella specie: l'uso nel processo di una lingua diversa dall'italiano) viene trasformata ed estesa a fattispecie rilevanti per l'ordinamento comunitario (nella specie: europei di lingua tedesca in transito nella Provincia di Bolzano). In entrambe le ipotesi l'operazione avviene non senza provocare nell'ambito interno tensioni di ordine costituzionale.

Comunque ciò che, conclusivamente, occorre sottolineare è che il riferimento ad un principio di eguaglianza comunitario scardina e modifica la razionalità interna degli ordinamenti degli Stati membri, imponendo ad essi una razionalità diversa alla quale le rationes nazionali delle norme devono essere ricondotte.

11. A questo punto è lecito porsi un interrogativo più radicale circa il ruolo delle Corti costituzionali e delle Corti internazionali nell'elaborazione dei diritti e dei valori fondamentali.

Il processo circolare innescato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e, in qualche modo, complicato dall'intervento della Corte europea dei diritti dell'uomo, sino a che punto influenza l'elaborazione dei medesimi diritti e il riferimento ai medesimi valori da parte delle Corti nazionali?

Che influenza vi sia è fuori di dubbio: basti pensare alla vicenda del giusto processo e della sua durata ragionevole che, anche indipendentemente dalla modifica dell'art. 111 della costituzione italiana, ben si raccorda con i principi già elaborati dalla Corte costituzionale in sintonia con l'art. 6 della CEDU.

La svolta, sopra ricordata, della giurisprudenza della Cassazione italiana sulla risarcibilità dei danni da lesione d'interessi legittimi (sent. 500/1999 delle Sezioni unite) non può a sua volta non essere stata influenzata da quel fenomeno di circolarità dei valori su cui sopra ho insistito.

Può ipotizzarsi allora una sorta di "sganciamento"della giurisprudenza delle Corti nazionali dai testi costituzionali di riferimento, per assumere a parametro del loro giudizio i diritti fondamentali comuni?

L'interrogativo è legittimo, per se una risposta è al momento attuale impossibile: la tendenza delle corti nazionali ad inglobare diritti e valori di elaborazione comunitaria ed internazionale trova, infatti, il suo limite, non solo nel loro ancoraggio formale alle tavole di valori nazionali, ma soprattutto nella difficile composizione, in sede nazionale e in sede sovranazionale, tra il diritto individuale e l'interesse pubblico cui questo è, più o meno intensamente, sottoposto o da cui è comunque limitato.

Quest'equilibrio, che negli ordinamenti statali è generalmente affidato alla mediazione del potere legislativo, si trova, nell'esperienza comunitaria ed internazionale, affidato all'esclusiva prudenza del giudice.

Inoltre la circostanza che in ambito comunitario, per i ben noti limiti alla democraticità del sistema, faccia difetto l'atto legislativo in senso stretto, costituisce un indubbio ostacolo alla tendenza all'unificazione dei valori costituzionali.

12. Dall'analisi sin qui svolta risulta dunque un quadro non ancora definito, in cui la separazione degli ordinamenti, pur essendo ancora formalmente affermata, va nella sostanza oscurandosi a favore di un assetto costituzionale di cui non è ancora possibile definire i confini e le caratteristiche.

Gli Stati - signori dei Trattati - mantengono la titolarità formale della sovranità, ma questa si va svuotando in mille rivoli, che stentano a ricomporsi in un unico corso d'acqua.

La riserva dei diritti fondamentali più volte ribadita dalle Corti nazionali a difesa dell'identità delle loro costituzioni tende a risolversi in una formula rituale, se la tutela di quei diritti raggiunge in sede interna e in sede comunitaria un sufficiente grado di omogeneità.

Conseguentemente quelle nazionali rischiano di divenire, secondo l'espressione di Häberle, costituzioni parziali, non più idonee a regolare la totalità del rapporto autorità-libertà, oppure, per utilizzare un'altra rappresentazione, divengono uno dei gradini di un costituzionalismo a più livelli.

Se questo è il quadro nel quale si collocano le costituzioni nazionali e l'assetto istituzionale europeo, non pare abbia grande interesse il problema dell'esistenza, oggi, di una costituzione europea.

A prescindere, infatti, dalla difficoltà di utilizzare per una realtà così diversa concetti elaborati con riferimento (anche storicamente datato) alle esperienze statali, non par dubbio che l'evoluzione che è sotto i nostri occhi è destinata a preparare il terreno per una vera e propria costituzione europea capace d'inglobare, allo stesso modo in cui ciò avvenne per la nascita delle federazioni, le costituzioni nazionali.

Se la formazione di un trattato costituzionale dell'U.E., cui sta attendendo la Convenzione prevista nel vertice di Laeken, avrà successo e sarà in grado di dotare l'Unione di una Carta costituzionale è troppo presto per affermarlo, proprio perché i problemi di ordine culturale, politico e istituzionale che si frappongono alla sua realizzazione non sono pochi né di scarso rilievo e, al momento, riesce difficile intravedere un potere costituente in grado di portare il peso e le responsabilità di una così radicale innovazione.