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La dottrina del margine di apprezzamento nella giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell'Uomo

di Filippo Donati e Pietro Milazzo
(Università di Firenze)

(schema preliminare della relazione)

1. La dottrina del margine di apprezzamento nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Alcune osservazioni preliminari.

Sin dalle sentenze della fine degli anni '50, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha fatto riferimento ad un "margine di apprezzamento" lasciato agli Stati per l'adozione di misure derogatorie, o di misure costituenti una "interferenza" rispetto alle disposizioni della CEDU.

Questo riferimento, costantemente richiamato dalla Corte in moltissime delle sue pronunce, in particolare in sede di applicazione degli artt. 8-11, 14, 15 CEDU e dell'art. 1 del primo Protocollo, ha assunto una pregnanza tale da dare luogo a quella che i numerosi commentatori che l'hanno osservata hanno definito una vera e propria "dottrina" (anche se non mancano le voci che hanno sollevato obiezioni a questa definizione, lamentando la carenza di quel minimo di "specificità teorica" e di coerenza che dovrebbe caratterizzare una "dottrina").

Non è peraltro semplice definire con chiarezza - e soprattutto con univocità - i termini secondo i quali questa dottrina ha avuto modo di svilupparsi: essa, infatti, appare assumere accezioni tutt'affatto diverse e una differente incisività a seconda del ricorrere di vari elementi, quali in primo luogo la norma della CEDU che si pretende violata (o derogata) dalla misura statale, o l'interesse sulla base del quale lo Stato in questione giustifica l'interferenza con il diritto sancito dalla CEDU, la sussistenza di particolari circostanze di fatto (come l'emergenza), o addirittura la natura dell'attività oggetto della regolamentazione statale "sospettata" di essere contraddittoria con il disposto convenzionale. D'altro canto, nessuno degli organi di Strasburgo - né la Commissione né la Corte europea - ha mai dato una esaustiva definizione del margine di apprezzamento statale.

In linea generale, la dottrina del margine di apprezzamento statale corrisponde ad un atteggiamento che secondo una gran parte degli Autori deve essere qualificato come indubbiamente self-restraint da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo che, posta di fronte ad una misura statale il cui rispetto di una disposizione della CEDU è messo in discussione, può astenersi dal giudicare sulla base della constatazione che il sistema stesso della CEDU (ed in particolare di quelle parti in cui la Convenzione introduce clausole di deroga o di interferenza) consente agli Stati di fare uso di un certo "margine di apprezzamento" in ordine alla portata delle deroghe e delle clausole di interferenza previste dalle Convenzione. In altre parole, il margine di apprezzamento è quel margine in cui la Corte riconosce agli Stati libertà di azione e di manovra, prima di dichiarare che la misura statale di deroga, di limitazione o di interferenza con una libertà garantita dalla CEDU configuri una concreta violazione della Convenzione stessa: si tratta quindi di un "confine" tra misure ammesse (in quanto interne al "margine di apprezzamento") e misure non ammesse (in quanto eccedenti tale margine e quindi costituenti violazioni della Convenzione) necessariamente "mobile".

In questo senso, la dottrina del margine di apprezzamento si colloca in un contesto in cui possono entrare in collisione da una parte gli obblighi assunti dagli Stati in virtù della loro adesione alla CEDU e dall'altra parte la sovranità degli Stati stessi: il principale problema è infatti quello di conciliare un'interpretazione uniforme della CEDU con un criterio di relatività che assicuri il rispetto delle diversità giuridiche, culturali e sociali dei paesi membri della CEDU stessa. D'altro canto, discende da questa tensione tra sovranità statali e applicazione uniforme della Convenzione anche la penetrante critica che spesso viene rivolta alla dottrina del margine di apprezzamento, secondo la quale essa potrebbe dare luogo ad un sistema di protezione dei diritti potenzialmente disomogeneo o "a geometria variabile", nel quale agli Stati verrebbe riconosciuto un generoso margine di apprezzamento, tale da configurarsi sostanzialmente come un privilegio loro accordato a discapito di una applicazione uniforme del dettato convenzionale.

Ed ancora, proprio questa natura intimamente dialettica tra esigenze unitarie e rispetto delle diversità nazionali, assunta dalla dottrina del margine di apprezzamento adottata dalla Corte, conferma la difficoltà nel concepire una nozione unitaria del margine di apprezzamento, che invece tende a conformarsi diversamente di caso in caso, in una giurisprudenza solo apparentemente omogenea. È quindi necessario esaminare direttamente la giurisprudenza della Corte, nei casi in cui essa ha inteso fare uso della dottrina qui in esame, al fine di verificare se in questa giurisprudenza sia possibile individuare momenti di continuità e linee di tendenza unitarie.

Tale esame giurisprudenziale, che si condurrà sulla base delle diverse disposizioni convenzionali utilizzate dalla Corte come parametro di giudizio, non può però prescindere da talune considerazioni preliminari, collegate sia alle origini storico-giuridiche della dottrina del margine di apprezzamento, sia alle sue radici maggiormente connesse con la natura della CEDU come atto del diritto internazionale che tende a creare un sistema di tutela dei diritti umani tendenzialmente unitario tra Stati caratterizzati da tradizioni giuridiche talvolta profondamente diverse.

1.1 Le radici storiche della dottrina del margine di apprezzamento: il sistema continentale di giustizia amministrativa e le leggi "di guerra".

È stato rilevato che, se si volesse individuare una radice storico-giuridica del concetto di "margine statale di apprezzamento" nel sistema della CEDU, si dovrebbe ricercarla nell'emersione e nella progressiva definizione del concetto di discrezionalità dell'amministrazione e del controllo su tale discrezionalità. In particolare, la dottrina del margine di apprezzamento appare largamente ispirata ai criteri di judicial review sulla legalità dell'amministrazione elaborati dal Conseil d'état francese e da altri equivalenti organi di altri paesi.

D'altro canto, la dottrina del margine di apprezzamento, nel contesto della Convenzione, ha trovato un suo sviluppo completamente autonomo, dovuto alla stessa natura della Convenzione - che è atto del diritto internazionale, sussidiario rispetto al diritto interno dei singoli Stati membri - e della Corte, chiamata ad applicarla - che ricopre un ruolo ben diverso rispetto alle Corti interne che esercitano il controllo sulla legalità dell'amministrazione.

L'origine "amministrativa" della dottrina del margine di apprezzamento può ravvisarsi principalmente in quelle pronunce della Corte europea che hanno avuto ad oggetto l'applicazione degli artt. 5, 6, 8-11 (cioè gli articoli che garantiscono le principali libertà civili), nelle quali la Corte usa il margine di apprezzamento per valutare la conformità delle interferenze, delle limitazioni o delle restrizioni alle libertà adottate dallo Stato rispetto alle libertà previste dalla Convenzione.

L'altra radice della dottrina del margine di apprezzamento statale la si ravvisa nell'utilizzazione che la Corte ne ha fatto in sede di applicazione dell'art. 15 CEDU (che consente di derogare agli obblighi della CEDU in caso di guerra o altro pericolo pubblico): in questo caso non si tratta infatti di verificare la legittimità di una limitazione o di una interferenza, ma la legittimità di una vera e propria deroga al sistema di tutela convenzionale, motivata dalla ricorrenza di una situazione di fatto estremamente grave. La possibilità per gli Stati di godere di un margine di apprezzamento che consenta loro di valutare in quale caso ricorrano gli estremi della "guerra" o del "pericolo pubblico che minacci la vita della nazione" trova la sua origine nel diritto bellico, la "martial law" che attribuisce agli Stati una discrezionalità nel riconoscere l'esistenza di una situazione di guerra "esterna" o di grave emergenza "interna".

La doppia radice "amministrativa" e "marziale" della dottrina del margine di apprezzamento, che comincia ad affermarsi nella giurisprudenza sull'art. 15 CEDU, non sembra peraltro aver dato luogo a declinazioni particolarmente differenti della dottrina stessa, a seconda che sia stata applicata in un contesto "eccezionale" o meno. In realtà, le origini della dottrina del margine di apprezzamento costituiscono solo il quadro da cui essa ha tratto le mosse, per poi seguire un'evoluzione completamente autonoma.

 

1.2 La tensione tra tendenziale omogeneità culturale e profili di diversità tra gli ordinamenti giuridici degli stati firmatari della CEDU. In particolare, le distinzioni tra paesi di common law e paesi di civil law.

Come si è avuto modo di anticipare, la dottrina del margine di apprezzamento tende a conciliare aspetti apparentemente contraddittori come l'uniforme applicazione della Convenzione ed il rispetto delle diversità statali. Tali diversità possono essere di natura sociale e culturale (si pensi alle differenze tra paesi mediterranei e paesi del nordeuropa, o fra paesi cattolici, protestanti, di confessione ortodossa, musulmani), di natura economica (si pensi alle differenze tra i paesi occidentali, strettamente legati al modello capitalista di sviluppo, e paesi dell'Europa centro-orientale, in fase di transizione da regimi ad economia pianificata), di natura politica (si pensi ai paesi di tradizione democratica ed, ancora una volta, i paesi dell'Est europeo, recentemente fuoriusciti da sistemi socialisti) ma anche - e forse soprattutto - di natura giuridica. In questo contesto, appaiono particolarmente significative le differenze tra paesi federali e paesi unitari e centralizzati, così come le differenze tra paesi di civil law e paesi di common law. Ciascuna di queste differenze può ovviamente riflettersi in diverse concezioni dei diritti previsti dalla CEDU (soprattutto per quanto concerne la natura e l'intensità delle relative limitazioni e interferenze): la dottrina del margine di apprezzamento dovrebbe consentire proprio a tali diversità di avere accesso alla giurisprudenza della Corte, influendo incisivamente sull'uniformità dell'applicazione della Convenzione stessa.

In particolare, la differenza tra paesi di civil law e paesi di common law appare di particolare rilievo proprio in relazione al complessivo sistema di tutela dei diritti dell'uomo delineato dalla CEDU, ed all'applicazione della dottrina del margine di apprezzamento in questo contesto. Il sistema della CEDU, infatti, sembra essere ricalcato sugli strumenti di tutela dei diritti elaborati nei paesi di tradizione continentale, con una Carta scritta che prevede diritti e relative limitazioni, più che sugli strumenti di tutela tipici dei sistemi angloamericani di common law. Secondo alcuni Autori, proprio l'inserimento di una dottrina come quella del margine statale di apprezzamento in un contesto come quello convenzionale, avrebbe finito per ribadire la prevalenza della tradizione continentale nel sistema di tutela dei diritti predisposto dalla CEDU. Essa avrebbe infatti inserito nel meccanismo di judicial review della Corte sul rispetto della CEDU un importante elemento di valutazione della discrezionalità statale, che è relativamente estraneo alla tradizione angloamericana.

 

2. L'emersione della dottrina del margine di apprezzamento e le sue prime applicazioni nell'ambito dell'interpretazione dell'art. 15 CEDU.

2.1 La dottrina del margine di apprezzamento come strumento di "supervisione" sui motivi che originano le deroghe statali alle disposizioni convenzionali.

Le prime affermazioni della dottrina del margine di apprezzamento devono essere ricondotte alla giurisprudenza - invero non particolarmente copiosa - della Corte europea dei diritti dell'uomo sull'art. 15 CEDU.

Come è noto, tale articolo prevede la possibilità per lo Stato di derogare alle previsioni convenzionali qualora si verifichi una situazione di "guerra" o di "altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione".

Tale ampia possibilità derogatoria è peraltro compensata e temperata da una serie di cautele. In primo luogo le misure statali non possono in nessun caso adottarsi nel caso in cui esse deroghino alla disposizione di cui agli artt. 2 (diritto alla vita), 3 (divieto di tortura), 4 par. 1 (divieto di riduzione in schiavitù) e 7 CEDU (principio del nulla poena sine lege). Tali misure, inoltre, devono essere adottate "nella stretta misura in cui la situazione lo richieda", e solo se non siano "in conflitto con gli altri obblighi del diritto internazionale". Lo Stato che le adotta è poi sottoposto ad una serie di obblighi informativi nei confronti del Segretario Generale del Consiglio d'Europa in ordine ai motivi sottesi all'adozione, alla tipologia ed al contenuto delle misure, alla loro durata e alla loro cessazione.

Non stupisce che la "nuova" teoria del margine di apprezzamento abbia trovato il suo primo campo di prova proprio in questo contesto: da un lato, infatti, le misure adottate in deroga - sulla base dell'art. 15 CEDU - sono quelle che in maniera più evidente e diretta vanno ad incidere sul contesto di tutela dei diritti umani predisposto dalla Convenzione, dall'altro lato il giudizio sulla loro ammissibilità nel quadro della Convenzione è quello che risulta più intriso di "politicità", andando a coinvolgere valutazioni statali di natura fortemente politica come quella sul riconoscimento dello stato di emergenza.

Una analisi della giurisprudenza - limitata ai casi maggiormente rilevanti - contribuirà certamente a definire con maggiore chiarezza quale sia stata la lettura operata dalla Corte del margine di apprezzamento statale in questo contesto

 

2.2 Analisi della giurisprudenza:

a) il caso Grecia c. Regno Unito (Cyprus) e il caso Lawless: il primo embrione della teoria del margine di apprezzamento

Nel caso Grecia c. Regno Unito del 1956, originato dalla situazione dell'isola di Cipro, per la prima volta (vi è chi ha palato di un "modesto debutto") la Commissione di Strasburgo (e non la Corte) riconosceva in capo agli Stati l'esistenza di "un certo margine di apprezzamento" in ordine a due diversi aspetti: da una parte la ricorrenza di quegli estremi di urgenza che l'art. 15 CEDU ritiene indispensabili per attivare la deroga ivi prevista (cioè la guerra o l'altra situazione di pericolo idonea a mettere in pericolo la vita della nazione), e dall'altra parte il giudizio sulla circostanza che le misure adottate siano solo e soltanto quelle strettamente richieste dalla situazione di emergenza.

La Corte, invece, fece uso del concetto di margine di apprezzamento per la prima volta nella sentenza Lawless del 1961, nella quale si decise del ricorso di un cittadino irlandese - vicino all'IRA - che era stato sottoposto a detenzioni senza processo da parte della governo irlandese. Queste deroghe all'art. 5 della Convenzione erano state giustificate ai sensi dell'art. 15 CEDU come deroghe collegate alla situazione di emergenza (nella species "pericolo pubblico che minaccia la vita della nazione"). In quel caso la Corte riconobbe che in capo allo Stato che adotta le misure derogatorie sussiste un margine di apprezzamento in ordine sia alla ricorrenza dello stato di emergenza (che veniva ravvisato nella esistenza stessa di gruppi di terrorismo armato come l'IRA), sia nella scelta delle misure "strettamente richieste dalla situazione". La Corte, in altri termini, non scese ad esaminare se lo stato di emergenza addotto dal governo irlandese esistesse davvero, ma si limitò a verificare se la Repubblica irlandese avesse ragionevolmente desunto da tale stato una situazione di emergenza che minacciasse la vita della nazione. La principale novità di questa decisione, rispetto all'orientamento già espresso dalla Commissione nel caso di Cipro, sta soprattutto nel fatto che la Corte non intese accogliere l'orientamento espresso nel corso del giudizio dal governo irlandese, secondo il quale la Corte stessa avrebbe solamente potuto giudicare sulla ricorrenza di una condizione di "buona fede" dello Stato, ai sensi dell'art. 18 CEDU, e non invece sulla ricorrenza degli elementi previsti dallo stesso art 15. La Corte, invece, operò un giudizio sulla "ragionevolezza" delle misure adottate e sulla "proporzionalità" rispetto alla situazione di emergenza lamentata: in entrambi i casi, peraltro, ritenne che le misure adottate dal governo irlandese fossero ammissibili in quanto rientranti nel citato margine di apprezzamento.

Come si vede, sin dalle sue primissime applicazioni, la dottrina del margine di apprezzamento si configura come lo strumento con cui la Corte traccia il confine tra la propria competenza e quella riservata agli Stati. E, fin dall'inizio, la Corte riconosce la propria competenza ad individuare questo confine, anche in un contesto intriso di politicità, come quello aperto dall'art. 15 CEDU.

 

b) il caso Greek Colonels: un apparente revirement giurisprudenziale, originato dalla particolarità politica del caso di specie

Solo un cenno merita l'ormai risalente vicenda originata dal colpo di Stato del colonnelli in Grecia, che giunse di fronte alla Commissione nel 1969 per via di alcuni ricorsi presentati dai paesi scandinavi contro alcune misure adottate in Grecia dal nuovo regime militare, che tendevano ad aggirare - sulla base di un richiamo alla deroga di cui all'art. 15 CEDU - parecchie disposizioni della Convenzione, quali soprattutto quelle che consacrano la libertà di espressione del pensiero, la libertà di riunione, il diritto ad un processo equo.

Pur di fronte all'invocazione e alla rivendicazione, da parte del governo greco, del proprio margine di apprezzamento in ordine alla determinazione sia della sussistenza di uno stato di emergenza sia alla congruità con tale situazione delle misure adottate, la Commissione restò indifferente al richiamo alla giurisprudenza inaugurata con il caso Lawless, e censurò ampiamente le misure adottate dal governo greco; la vicenda si concluse addirittura con la denunzia della Convenzione da parte della Grecia.

L'atteggiamento della Commissione nei confronti della Grecia appare assai significativo, e tende a confermare come il giudizio sulla corretta applicazione della deroga di cui all'art. 15 CEDU implichi un fattore politico difficilmente ponderabile a priori. Coloro che hanno commentato la decisione della Commissione, infatti, sono concordi nel valutare come essa sia derivata dalla "volontà politica di mettere in difficoltà un governo sicuramente non democratico", come indubbiamente era il governo militare greco, e che tale decisione deve quindi considerarsi una "parentesi" nella giurisprudenza della corte sul margine di apprezzamento. Se questa considerazione è probabilmente vera in entrambe le sue parti, essa non fa comunque venir meno la circostanza che la Commissione abbandonò, nell'occasione, una propria giurisprudenza recentemente elaborata e consolidata, sulla scorta di una considerazione di carattere politico generale. Le misure adottate dal governo greco, infatti, erano certamente gravi ed estremamente incisive sul sistema di tutela delle libertà personali, ed erano assai più estese e severe di quelle che avevano originato il caso Lawless, ma la Commissione non intese sottoporle al medesimo test di ragionevolezza connesso all'applicazione del margine di apprezzamento statale.

Questa circostanza non può che confermare il profilo politico che presidia il giudizio della Corte (e della Commissione) in ordine al margine di apprezzamento da riconoscere agli Stati nell'applicazione dell'art. 15 CEDU.

 

c) Il caso United Kingdom vs. Ireland: la teorizzazione compiuta della better position delle autorità nazionali, rispetto alla Corte, nell'adozione di misure derogatorie

La prima compiuta teorizzazione della dottrina del margine di apprezzamento nel quadro dell'applicazione dell'art. 15 CEDU si deve alla sentenza sul caso Regno Unito c. Irlanda del 1976, nella quale, ancora una volta, la Corte si trovava a valutare la compatibilità di una deroga adottata ex art. 15 con i limiti e le garanzie previste da quello stesso articolo. In questo caso, peraltro, le parti in causa non mettevano in discussione l'esistenza di una situazione di emergenza (che, anche stavolta, era da individuarsi nell'attività dell'IRA sul territorio nordirlandese), ma l'Irlanda contestava che alcune misure adottate dal governo britannico fossero effettivamente "strettamente richieste dalla situazione". Con un passaggio estremamente interessante della sentenza, la Corte raffina la propria giurisprudenza Lawless - nella quale si era limitata a rivendicare il proprio controllo sulla ragionevolezza delle misure di deroga - individuando per la prima volta una vera e propria ratio della dottrina del margine di apprezzamento.

In primo luogo la Corte riconosce che - in prima battuta - spetta allo Stato di riconoscere se sussiste una situazione di emergenza e quali siano gli strumenti necessari a fronteggiare tale situazione. Ciò in quanto lo Stato da un lato è responsabile per la "vita della nazione", e dall'altro è in "continuo e diretto contatto con i bisogni più pressanti del momento"; la Stato quindi, in virtù di queste sue caratteristiche per così dire ontologiche, si trova in una "miglior posizione" rispetto alla giudice internazionale per decidere se esista una emergenza e quali siano gli strumenti necessari per affrontarla. In quest'ambito - sempre secondo la Corte - lo Stato ha un "ampio margine di apprezzamento".

Ma ciò non esclude del tutto il ruolo della Corte. Come lo Stato è responsabile per la vita della nazione, così la Corte (e la Commissione) è responsabile dell'applicazione e dell'osservanza degli impegni degli Stati nel quadro della Convenzione, e quindi le incombe il compito di valutare se gli Stati sono "andati oltre" le misure strettamente necessarie nella situazione d'emergenza. Accanto la margine di apprezzamento statale, quindi, si accompagna a si affianca l'esercizio da parte della Corte di una funzione di "supervisione" della adeguatezza delle misure adottate.

La breve sintesi della complessa motivazione evidenzia il passo avanti - soprattutto teorico - effettuato dalla sentenza Regno Unito c. Irlanda rispetto all'ancora embrionale sentenza Lawless. La Corte individua quale sia il principio che giustifica il riconoscimento di un margine di apprezzamento (anzi, di un "ampio" margine di apprezzamento) in capo agli Stati: si tratta della better position, la migliore posizione dello Stato nell'interpretare la situazione attuale all'interno del proprio territorio, che gli consente di avere un preciso quadro delle necessità maggiormente sentite e pressanti. Il ruolo della Corte, in questo contesto, è dunque solo apparentemente limitato, concretandosi nella "supervisione" sulle misure adottate; tale supervisione, peraltro, non può concretarsi in una mera critica - formulata ex post, in sede di giudizio- della eventuale inadeguatezza delle misure adottate ad affrontare la situazione di emergenza (con il che si verificherebbe una sorta di "sostituzione" a posteriori della Corte allo Stato nella scelta delle misure adottabili), ma deve avere ad oggetto semplicemente il judicial review delle misure a suo tempo adottate, avendo riguardo al momento in cui esse furono adottate.

 

d) I casi recenti: Branningan and McBride e Aksoy. Il giudizio sulla sussistenza, negli ordinamenti nazionali, di strumenti tendenti ad attenuare gli effetti delle deroghe

La giurisprudenza inaugurata con il caso Irlanda c. Regno Unito è stata poi nelle sue linee generali seguita con i successivi casi Branningan e Mc Bride del 1993 e Aksoy del 1996. Il caso Branningan aveva ad oggetto alcuni arresti compiuti dalla polizia britannica senza mandato, seguiti dal trattenimento della persona arrestata per lunghi periodi di tempo senza che essa potesse accedere in alcun modo all'esterno, e senza che potesse contattare un legale; durante tali periodi le persone arrestate erano sottoposte a moltissimi interrogatori da parte della polizia. Le norme della legge inglese antiterrorismo, sulla base della quale gli arresti erano stati compiuti, erano state oggetto di una notificazione di deroga ex art. 15 CEDU al Consiglio d'Europa da parte del Regno unito fin dal 1988.

Davanti alla Corte, il profilo dell'esistenza di una situazione di emergenza non era contestato dai ricorrenti, ed in ogni caso era concisamente rilevato dalla Corte nella nota situazione di diffusione di fenomeni terroristici nell'Irlanda del Nord. Quanto al più delicato profilo dell'adeguatezza delle misure adottate dal Regno unito rispetto alla situazione, la Corte ritiene che esse non abbiano superato il margine di apprezzamento ormai espressamente e chiaramente riconosciuto allo Stato. In particolare, la Corte ripete l'affermazione già formulata nella setenza capostipite Regno Unito c. Irlanda, secondo la quale essa, non potendosi sostituire a posteriori allo Stato nella determinazione delle misure, può solo valutarne la ragionevolezza nel momento in cui esse furono adottate: in quel caso, la Corte ritenne rispettosa del margine di apprezzamento la disposizione della legge inglese antiterrorismo che escludeva la necessità del mandato di arresto, ritenendo ragionevole escludere l'intervento del magistrato in un contesto come quello nordirlandese, in cui il corpo giudiziario era ridotto e "vulnerabile agli attacchi terroristici"

Nel caso Aksoy, in cui il reclamante era stato incarcerato e sottoposto a var maltrattamenti da parte della polizia turca, sulla base di una disposizione sulla quale la Turchia aveva richiesta la deroga ex art. 15 CEDU, la Corte accerta in primo luogo che vi è stata una violazione dell'art. 3 (divieto di tortura) che, come anticipato, non rientra fra le disposizioni derogabili ex art. 15. Passando poi alle lamentate violazioni di altri articoli (derogabili), la Corte torna sulla sua definizione di better position dello Stato nell'individuazione delle misure adottabili a fronte della situazione di emergenza, nonché sul ruolo della Corte stessa. Rispetto alla giurisprudenza più risalente (e come nella sentenza Branningan), la Corte individua nel caso Aksoy quali siano gli aspetti della normativa che essa può valutare, al fine di giudicare dell'adeguatezza delle misure adottate: si tratta della "natura dei diritti" incisi dalla deroga, la "durata" dello stato d'emergenza e le "circostanze che l'hanno creato", nonché la sussistenza di "garanzie" interne agli Stati che compensino la compressione dei diritti convenzionali.

Sia nella decisione Branningan che nella decisione Aksoy, quindi, la Corte si impegna nell'esame del sistema di garanzie predisposto dagli Stati, al fine di verificare se esso può compensare in qualche misura gli effetti negativi della deroga ex art. 15 CEDU. Questo esame comporta, nell'uno e nell'altro caso, conseguenze assai diverse: nel caso Branningan la Corte si convince della sufficienza del sistema di garanzie predisposto dall'ordinamento britannico (soprattutto con riguardo al ricorso per habeas corpus) contro l'arbitrio della polizia che - nel quadro della deroga sopra descritta - poteva arrestare i sospetti senza mandato; nel caso Aksoy, invece, il sistema turco di tutela degli arrestati sulla base della legge che deroga alla Convenzione non appare sufficiente alla Corte per garantirli sufficientemente, e quindi - nel caso di specie - si configura una violazione dell'art. 5 CEDU.

 

2.3 In conclusione sul margine di apprezzamento nella giurisprudenza sull'art. 15 CEDU. La natura "politica" delle deroghe previste dall'art. 15 e l'equilibrio tra autorità e diritti.

L'esame delle principali sentenze nelle quali la Corte ha fatto uso dela dottrina del margine di apprezzamento in casi in cui veniva invocata l'applicazione dell'art. 15 CEDU, evidenzia certamente una evoluzione della giurisprudenza europea. La Corte è infatti partita da un mero riferimento alla possibilità, per essa, di valutare la "ragionevolezza" e la "proporzionalità" delle misure adottate, ad una costruzione teorica assai più raffinata, in cui il margine di apprezzamento statale è declinato in termini di migliore posizione dello Stato nella valutazione della situazione di emergenza e delle misure per affrontarla, ed in cui la Corte esercita un controllo esterno ed a posteriori sulla adeguatezza di tali misure, rapportato al momento in cui esse sono state adottate. I termini ed il contenuto di questo giudizio di supervisione si sono poi arricchiti quando la Corte ha individuato i parametri cui riferirlo, nel tipo di interesse di cui si lamenta la lesione, nel tipo di emergenza e nella sua durata, ma soprattutto nell'esistenza all'interno dello Stato di un adeguato sistema di tutela contro gli abusi della pubblica autorità; l'assenza di questo sistema o la sua assoluta insufficienza (come nel caso Aksoy) possono comportare un giudizio negativo della Corte in ordine alla "stretta necessità" della misura adottata.

Tutta l'evoluzione giurisprudenziale sopra descritta appare compresa in una doppia tensione. Da un lato vi si può ravvisare la volontà di riempire di contenuto giuridico le espressioni indeterminate utilizzate dall'art. 15 CEDU, attraverso una interpretazione di esse che consenta alla Corte di mantenere un ruolo nella sua applicazione, impedendo che la semplice notificazione della deroga autorizzai lo Stato a tenere un contegno sostanzialmente arbitrario, nel rispetto, peraltro, della natura notoriamente sussidiaria della tutela garantita dalla Convenzione rispetto al diritto nazionale.

D'altra canto non può trascurarsi il riferimento costante alla better position dello Stato, secondo cui le autorità interne degli Stati sono le "più vicine" alla concreta situazione di fatto, e sono quindi le più indicate a qualificarla come "guerra" o "pericolo pubblico che minacci la vita della nazione": ciò attribuisce loro "un certo margine di apprezzamento" - che si configura come difficilmente sindacabile dalla Corte; né può sottacersi il raggio esplicitamente "ampio" del margine di apprezzamento riconosciuto dalla Corte in questa materia. Queste circostanze inducono a ritenere che, nell'ambito dell'applicazione dell'art. 15 CEDU, il ruolo della dottrina del margine di apprezzamento (che pure in questo contesto è inizialmente sorta) abbia avuto una evoluzione meno incisiva di quanto non sia accaduto nella giurisprudenza relativa ad altre parti della Convenzione, come vedremo. Una testimonianza - indiretta ma significativa - di questa conclusione, è data dal fatto che la Corte non ha mai sindacato in alcun modo il "primo" requisito per la proponibilità della deroga, cioè la ricorrenza di una "guerra" o del più volte citato "pericolo pubblico", nonché dal fatto che solo di recente - nel caso Aksoy - la Corte abbia valutato talune misure statali come non adeguate rispetto alla situazione di emergenza.

È ben evidente che la natura sostanzialmente politica delle scelte che gli Stati effettuano in contesti lato sensu emergenziali influisce sulla giurisprudenza di Strasburgo, che infatti si preoccupa costantemente di "rassicurare" gli Stati in ordine alla propria comprensione del problema che li ha indotti ad attivare la deroga ex art. 15 CEDU.

 

3. Il ricorso alla dottrina del margine di apprezzamento, al di fuori dell'applicazione dell'art. 15 CEDU

L'origine della dottrina del margine di apprezzamento nell'ambito della disciplina della deroga ex art. 15 CEDU non impedì che rapidamente il riferimento al margine di apprezzamento apparisse anche in sentenza nelle quali venivano applicate altre disposizioni convenzionali. In particolare, come anticipato, la dottrina che si esamina ha avuto applicazioni con riferimento ad alcuni diritti riconosciuti dalla CEDU, ed in particolare ai diritti di libertà e sicurezza personale (articolo 5), al rispetto della vita privata e familiare (articolo 8), alla libertà di di pensiero, di coscienza e di religione (articolo 9) alla libertà di espressione (articolo 10) di riunione e di associazione (articolo 11), al principio di non discriminazione (articolo 14) ed al diritto di proprietà riconosciuto dall'art. 1 del I Protocollo.

Fra l'evoluzione della dottrina del margine di apprezzamento nel quadro della giurisprudenza relativa all'art. 15 e quella relativa ad altri articoli della Convenzione vi sono significativi punti di contatto, ma anche alcune differenze di non poco momento.

In primo luogo, non deve sottovalutarsi il dato derivante dalla struttura stessa delle norme interessate: mentre l'art. 15 prevede una generale norma di deroga per i motivi e con i limiti di cui abbiamo ampiamente parlato, gli altri articoli citati (e specialmente gli artt. 8-11) presentano la tipica struttura normativa adottata dai compilatori delle Carte dei diritti europee continentali, cioè la previsione di un particolare diritto, subito seguita dall'individuazione delle tassative possibilità di limitarne il godimento. Siamo quindi di fronte, in questi ultimi casi, a clausole di "interferenza", più che a clausole di deroga, a possibilità per gli Stati non di derogare integralmente ad uno o più diritti convenzionali, ma a limitarne la portata, restringerne l'ambito, sempre però nell'ambito di quella "necessità per una società democratica" che si configura come limite generale alle clausole di interferenza nel diritti convenzionali..

La differenza strutturale delle norme, in realtà, ha talune ripercussioni anche sull'accezione che il margine di apprezzamento statale assume nell'uno e nell'altro caso, come si cercherà di chiarire attraverso un breve esame di alcune pronunce in cui la Corte ha fatto uso del margine di apprezzamento al di fuori dell'originario "terreno" dell'art. 15 CEDU.

 

3.1 Analisi della giurisprudenza

a) Il caso Handyside ed il caso Sunday Times (I): l'incidenza del consensus standard delle società democratiche nella valutazione della sussistenza del margine di apprezzamento da parte della Corte.

Nel 1976 la Corte dovette giudicare sulla vicenda di un editore inglese che era stato condannato in Inghilterra sulla base dell'Obscene publications act per aver stampato e distribuito in Gran Bretagna una pubblicazione danese di educazione sessuale per minorenni (peraltro assai diffusa in numerosi altri paesi europei). Nel caso di specie il ricorso verteva contro il provvedimento nazionale di sequestro e confisca del materiale considerato osceno; il problema consisteva nello stabilire se la limitazione della libertà di espressione che aveva avuto luogo nel caso di specie trovasse giustificazione nella deroga prevista dal comma 2 dell'articolo 10, se cioè il sequestro e la confisca del materiale in questione potevano essere considerati come necessari in una società democratica per la tutela della morale. La Corte nel caso Handyside si trovava quindi di fronte ad una interferenza statale nella libertà di espressione esercitata dall'editore; tale interferenza era evidentemente esercitata sulla base di una concezione morale dell'oscenità, che animava la legislazione britannica, e che secondo lo Stato rientrava tra quei "doveri e responsabilità" sulla base dei quali - secondo l'art. 10 par. 2 CEDU - la libertà di manifestazione del pensiero può essere limitata.

La Corte, in prima battuta, osserva che il sistema di protezione dei diritti umani predisposto dalla Convenzione CEDU ha natura esclusivamente sussidiaria rispetto ai sistemi di protezione nazionali. In questo contesto "sussidiario" la Corte riconosce che fra gli obiettivi che possono legittimamente, ai sensi della Convenzione, limitare l'esercizio della libertà di espressione del pensiero, vi è certamente la difesa della morale (intesa come difesa contro la corruzione dei costumi sessuali, soprattutto dei minori). D'altra parte, non vi è una concordanza negli ordinamenti nazionali - un consensus standard europeo - sull'accezione con la quale la morale deve essere letta: si tratta anzi di un concetto che viene declinato in termini sostanzialmente diversi di paese in paese. Ciò premesso, la Corte torna su un criterio di giudizio che le è - come abbiamo visto - familiare, sostenendo che lo Stato, in virtù della propria posizione privilegiata è maggiormente legittimato rispetto al giudice internazionale ad interpretare il preciso contenuto delle esigenze complessive che danno luogo, in quel paese ed in quel momento storico, al concetto di morale.

Lo Stato, anche in questo caso, gode quindi di un margine di apprezzamento che discende da due circostanze contestuali: l'assenza di una definizione europea comune di morale e la sua better position. Ancora una volta, il margine di apprezzamento di cui gode lo Stato deve comunque essere "controllato" dalla Corte europea, che verifica la finalità della misura contestata e la sua "necessità" in una "società democratica". La libertà di espressione, infatti, costituisce uno dei cardini irrinunciabili di tale genere di società.

Il caso Handyside rappresenta una tappa fondamentale nell'applicazione da parte della Corte EDU della dottrina del margine di apprezzamento. Questa dottrina è strettamente legata al concetto di standard europei. In mancanza di standard uniformi il margine di apprezzamento diviene inevitabilmente più ampio.

In questa prospettiva la Corte, nel caso Muller, ha respinto il ricorso sollevato contro un provvedimento di sequestro e di confisca delle opere esposte da un artista nel 1981 nel Cantone di Friburgo perché ritenute lesive della morale. Ancora una volta la Corte, richiamandosi al caso Handyside, ha evidenziato l'assenza in Europa di una concezione uniforme di morale. Nelle sue argomentazioni la Corte non ha affatto inteso minimizzare l'importanza e la centralità della libertà di espressione degli artisti, ma ha accolto le argomentazioni del governo svizzero e dal giudice che aveva adottato i provvedimenti impugnati, secondo i quali determinate forme di espressione possono risultare accettabili in alcune parti della Svizzera (e dell'Europa) e considerate invece in altri luoghi lesive della morale. In particolare determinate forme di manifestazioni artistiche possono essere ritenute oscene in determinati contesti, date le caratteristiche sociali, culturali e religiosi della popolazione del luogo. Nonostante l'affermazione generale in favore di una ampia tutela della libertà di espressione artistica, la Corte ha dunque ritenuto che, nel caso di specie, le autorità nazionali hanno agito nell'ambito del margine di apprezzamento loro concesso.

Una sorta di conferma a contrario della giurisprudenza inaugurata dalla sentenza Handyside si può avere con la vicenda che portò alla sentenza Suday Times (I) del 1979, nella quale i giornalisti e la direzione del noto periodico inglese portarono davanti alla Corte un provvedimento giurisdizionale che proibiva loro di diffondere notizie sulla vicenda della presunta pericolosità e tossicità di un medicinale. Il caso nasceva da una decisione giudiziale che, dopo la pubblicazione di un articolo sulla nascita di bambini deformi da madri che avevano assunto il talidomide come tranquillante durante la maternità, vietava al periodico di diffondere di ulteriori articoli in materia. Secondo il giudice inglese gli articoli in materia potevano interferire con alcuni procedimenti giudiziari instaurati dalle famiglie colpite nei confronti dell'azienda produttrice del medicinale, nel senso di favorire la celebrazione di un processo sulla stampa tale da incidere sull'autorevolezza e sulla libertà di giudizio dei giudici cui il caso era affidato. Questa decisione venne ritenuta dalla Corte non necessaria per "garantire l'autorità e l'imparzialità del potere giudiziario". In questo caso la Corte riconosce che la limitazione della libertà di espressione per motivi attinenti l'autorità del potere giudiziario non assume la stessa accezione che assumeva nel caso Handyside, laddove era in gioco la tutela della morale: tale ultimo concetto, infatti, non trovava una definizione che raccogliesse un ampio consenso a livello europeo, mentre tale consenso lo si poteva raccogliere attorno alla concetto di "autorità del potere giudiziario", che è nozione molto più oggettiva e determinabile; il margine di apprezzamento dello Stato, quindi, si restringe laddove aumenta la capacità della Corte di fasi interprete del consensus standard intorno al criterio utilizzato dallo Stato per giustificare l'interferenza. Ciò implica che gli strumenti di controllo della Corte possono farsi ben più penetranti rispetto ad un mero controllo di "legittimità", ma possono interessare anche altri aspetti connessi con la necessarietà: in particolare, potrà avere come oggetto la proporzionalità della misura rispetto all'importanza dei valori che si intendono tutelare. Specialmente il criterio di proporzionalità appare come utilizzato in maniera assai ampia dalla giurisprudenza della Corte, spesso come specificazione del criterio di "necessarietà" (di cui si dirà subito), e talvolta come endiadi: in realtà i due concetti non sono coincidenti: una misura "necessaria" può certamente essere sproporzionata, ed una misura proporzionata rispetto all'interesse che interferisce con l'esercizio della libertà può ben essere non necessaria in una società democratica.

In ogni caso, nelle due fondamentali sentenze Handyside e Sunday Times (I), la Corte effettua un identico ragionamento in ordine ai criteri generali che devono guidare la sua azione e che devono regolamentare quindi anche la sua attività rispetto a quella degli stati nel loro margine di apprezzamento. Con una operazione ermeneutica (e anche linguistica) assai interessante, infatti, la Corte distingue tra la "necessità" per una società democratica dalla "stretta necessità" prevista per esempio all'art. 15 CEDU. Secondo la Corte, se è vero che la mera "necessità" è concetto diverso e più tenue rispetto alla "stretta necessità", ciò non significa che debba essere identificato con la mera opportunità, con la normalità, con l'utilità, con l'ammissibilità, con la ragionevolezza: per misura "necessaria", quindi, occorre comunque intendere una misura che implica un "bisogno sociale imperioso".

 

b) La tutela della vita privata nei casi Dudgeon e X e Y (e altri) e della libertà di associazione nel caso Communist Party of Turkey. La definizione delle caratteristiche minime di una "società democratica"; il rilievo della particolare natura dell'interesse tutelato e dell'obiettivo perseguito dalla pubblica autorità.

Nel 1981 la Corte si trovò a dover decidere su di un reclamo (c.d. caso Dudgeon) con il quale veniva lamentata una lesione del diritto al rispetto della propria vita privata da parte del governo nordirlandese, che criminalizzava i rapporti omosessuali svolti in privato fra adulti consenzienti. In quel caso la Corte ritenne la misura adottata in violazione dell'art. 8 CEDU, con un'argomentazione che sarebbe stata successivamente spesso riproposta: da un lato, infatti, la Corte mostrava di comprendere quale tipo di contesto sociale e culturale avesse generato la misura in discussione (l'atteggiamento fortemente conservatore e tradizionalista della classe dirigente dell'Irlanda del Nord), ma dall'altro lato sottoponeva la misura al test della necessarietà in una società democratica, ed alla verifica della sussistenza del bisogno sociale pressante di adottare la misura stessa.

Ebbene, la Corte osservava che né l'uno né l'altro dei requisiti sussistevano nel caso di specie, in quanto un "società democratica" - alla stregua della quale la necessarietà della misura avrebbe dovuto essere parametrata - è tipicamente caratterizzata dalla tolleranza e dall'apertura alla diversità: tali caratteristiche per così dire ontologiche della società democratica non possono essere travolte e poste nel nulla da parte di una misura statale. Per di più, nel caso di specie, la Corte si spingeva in un'ulteriore argomentazione, basata proprio sul valore del diritto limitato dalla misura statale adottata; si trattava infatti, secondo la sentenza Dudgeon, di garantire la tutela di un aspetto della vita privata "assolutamente intimo", per la limitazione del quale lo Stato avrebbe dovuto addurre motivazioni particolarmente incisive e pregnanti. In questo caso la Corte, diversamente da quanto deciso nei casi Handyside e Muller, non ha dunque dato rilievo decisivo alla relatività del concetto di morale ed ha ravvisato una violazione del rispetto della vita privata in un comportamento sul quale, nella comunità in cui viveva Dudgeon, prevaleva un punto di vista nettamente differente. A sostegno della propria decisione, tuttavia, la Corte non ha mancato di evidenziare come nella maggior parte degli Stati membri del Consiglio d'Europa la pratica omosessuale non è più considerata un reato e come anche in relazione al caso dell'Irlanda del Nord non sussistesse una assoluta esigenza sociale di assoggettare la condotta in questione a sanzione penale.

Come si vede, nella sentenza Dudgeon (e nelle molte altre che hanno avuto ad oggetto il margine di apprezzamento nell'applicazione degli artt. 8-11 CEDU), la Corte recupera elementi della propria giurisprudenza Sunday Times, cioè la definizione del ruolo della Corte come supervisore dell'esercizio del potere d'interferenza da parte del pubblico potere, ma aggiunge e dà risalto anche ad alcuni elementi solo in parte evidenziati in precedenza, come in particolare il rilievo che assumono lo stesso diritto tutelato e l'obiettivo perseguito dalla pubblica autorità con la misura di interferenza, e soprattutto la definizione di un minimum standard riconosciuto di caratteristiche di una "società democratica".

Anche nel caso X e Y del 1985, relativo all'assenza di una incriminazione penale in Olanda per coloro che attentassero sessualmente nei confronti nei soggetti mentalmente hadicappati, la Corte fa un esplicito e fondamentale riferimento alla "natura" dell'interesse tutelato, talmente intimo e coessenziale al concetto stesso di vita privata, da non tollerare che a sua garanzia non sia predisposta una tutela penale specifica.

Nel caso Z. c. Finlandia, la Corte ha invece ritenuto che, pur non potendosi escludere una legittima limitazione del diritto alla riservatezza nel caso in cui si debba garantire la persecuzione dei reati o l'interesse della giustizia, tale limitazione non può essere estesa alla confidenzialità dei dati medici, che ricopre un interesse assolutamente fondamentale all'interno dello stesso art. 8.

Questa giurisprudenza - assai copiosa - sull'art. 8 sembra aprire uno spiraglio su di una concezione del margine di apprezzamento che sconta in maniera evidente la tensione tra interpretazione oggettiva della Convenzione e interpretazione giurisprudenziale che tende ad adattarsi caso per caso: in particolare, sembra emergere dalle sentenze citate e brevemente riassunte nel loro contenuto essenziale, una frammentaria ed embrionale (ma non per questo meno importante) ricostruzione dei diritti previsti dalla Convenzione secondo una sorta di scala di valori "interna" ai diritti stessi, per cui alcuni elementi di essi assumono un valore di obiettiva ed incontrastata irrinunziabilità nel quadro di una società democratica, e quindi restringono proporzionalmente il margine di apprezzamento lasciato agli stati, in favore di un più penetrante controllo da parte della Corte. In questo senso tendono a "fondersi" i tre elementi di novità che abbiamo visto emerge ad esempio dalla sentenza Dudgeon, cioè la definizione della società democratica, il rilievo attribuito all'interesse con il quale si interferisce e quello attribuito all'obiettivo dell'interferenza: questi elementi, infatti, tendono a porsi su piani quantomeno convergenti, fino a consentire di ricostruire un quadro di "frammenti di diritti" o - più correttamente - di singole situazioni soggettive tutelate da uno o più articoli della Convenzione, che si pongono come elementi essenziali in un quadro di società democratica, fino a contribuire a determinarne il contenuto.

Altri esempi di questa interessante tendenza sembrano quelli che provengono dalla giurisprudenza in materia di libertà di associazione: con il leading-case Communist Party of Turkey del 1998, infatti, la Corte ha colto l'occasione per individuare un contenuto essenziale della libertà di associazione di cui all'art. 11 CEDU, nel rispetto delle opinioni e della libertà di esprimerle. D'altro canto, la pluralità di partiti è inerente allo stesso modello democratico sotteso a tutto il sistema di protezione dei diritti convenzionali: non stupisce quindi che proprio in occasione del giudizio sull'art. 11 la Corte abbia individuato un margine di apprezzamento particolarmente ristretto per le autorità nazionali.

Deve però rilevarsi che questo processo non appare del tutto lineare e costante, ma anzi talvolta incontra significativi ripensamenti proprio nella giurisprudenza della Corte stessa. Si pensi, ad esempio, alla altalenante giurisprudenza della Corte in materia di transessualismo, a seguito della sentenza Dudgeon: in più di un caso la Corte - che in quel precedente aveva riconosciuto la natura essenziale del diritto e quindi aveva ridotto il margine di apprezzamento - ha invece consentito che si affermasse un margine di apprezzamento piuttosto ampio. In questi casi, la Corte tende ad usare due diverse tecniche: in un primo senso, tende a "rifugiarsi" nella propria argomentazione creata con la sentenza Handyside, e sostenere che non esiste un consensus standard, e che quindi il margine di apprezzamento si può proporzionalmente espandere (cfr. caso Rees c. Regno Unito).

In seconda battuta, la Corte può "esaltare" l'obiettivo perseguito dall'autorità pubblica, "svalutando" al contempo, nel bilanciamento che ne consegue, la natura del diritto perseguito dall'agente. Si pensi al caso Laskey, Jaggard e Brown del 1997, in cui la Corte ha ritenuto ammissibili interferenze statali nelle pratiche sessuali sadomasochistiche fra consenzienti, in quanto determinate da interessi quali il diritto alla salute pubblica. O ancora, si pensi ai vari casi in cui la Corte ha fatto prevalere interessi quali la sicurezza nazionale o l'ordine pubblico - espandendo il relativo margine di apprezzamento statale (cfr. il caso Hadjianastassiou).

Questa tendenza appare nella sua massima espressione quando è la stessa "clausola di interferenza" che consente di ricorrere a concetti come "interesse pubblico" o "pubblica sicurezza". Ciò, ad esempio, capita nella giurisprudenza della Corte che applica l'art. 1 del I Protocollo CEDU, dedicato alla tutela del diritto di proprietà, in cui le clausole di interferenza consentite attengono all'"interesse pubblico" e all'"interesse generale". Nel caso James del 1986, la Corte ripropone la propria giurisprudenza in ordine alla better position che gli Stati manterrebbero nella valutazione dell'interesse pubblico, ed in ordine all'assenza di principi comuni degli Stati sulla legittimità dell'espropriazione della proprietà. La Corte, quindi, si limita ad un controllo piuttosto esteriore, concentrato sulla sussistenza dell'interesse pubblico (o meglio sulla sua palese assenza), ma riconosce il più delle volte un ampio margine di apprezzamento agli Stati in questa materia.

 

c) Ancora sul giudizio in ordine alla natura del diritto esercitato ed alle modalità del suo esercizio, come criteri di valutazione del margine di apprezzamento statale. L'esempio della giurisprudenza in materia di libertà di espressione del pensiero

Si è appena accennato a come la Corte utilizzi spesso la natura del diritto con il cui esercizio la pubblica autorità interferisce per trarne elementi in ordine all'ampiezza da riconoscersi al margine di apprezzamento statale. Occorre però altresì rilevare come la Corte si occupi anche di un altro aspetto, intimamente collegato ma non strutturalmente identico rispetto a quello appena accennato, ricavandone anche in questo caso indicazioni in ordine alla collocazione del margine di apprezzamento nel caso concreto.

Si tratta del profilo attinente le modalità di esercizio della libertà che si intendono seguire. Il concetto apparirà più chiaro attingendo qualche esempio giurisprudenziale dall'ampia casistica ormai reperibile in materia di applicazione dell'art. 10 CEDU, dedicato alla libertà di manifestazione del pensiero.

Si è rilevato poco sopra come la libertà di manifestazione del pensiero sia uno di quei diritti che la Corte ha eretto a pietra angolare del sistema convenzionale: nella sentenza Suday Times, infatti, questa libertà (declinata nella sua species di libertà di stampa), appare come un diritto insopprimibile se non per esigenze particolarmente pressanti e straordinarie: come si è avuto modo di aggiungere, pare di capire che la libertà di manifestazione del pensiero si collochi in una posizione centrale in quel modello embrionale di "società democratica" che si può in parte desumere dalla giurisprudenza della Corte.

Ma, in non pochi casi, la Corte ha inteso modulare secondo intensità di tutela diversi tipi di esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, a seconda delle modalità concrete con cui tali tipi di esercizio si erano manifestati. Già si è accennato alla particolare accezione che assume il margine di apprezzamento nel caso in cui l'espressione del pensiero si concreti nell'esercizio del diritto di critica nei confronti del potere giudiziario: il caso Sunday Times ha chiarito come l'oggettività del concetto di "autorità giudiziaria" implichi che il margine di apprezzamento sia estremamente ristretto, ed ampio invece il ruolo della Corte nella valutazione delle misure adottate. Nelle pronunce più recenti, però, la Corte ha sempre ribadito che permane per lo Stato un "certo margine di apprezzamento", che - come subito vedremo - sembra essere certamente più esteso di quanto non sia quello che permane in caso di esercizio del diritto di critica nei confronti degli uomini politici (cfr. casi Barford del 1989 o Weber del 1990). Secondo alcuni, la differenza deve essere ravvisata sia nel particolare ruolo dei giudici nella società (che implica la permanenza perlomeno di un vincolo di fiducia), sia nel fatto che in molti ordinamenti ai giudici sarebbe comunque precluso il diritto di replica, esistendo obblighi di riservatezza e confidenzialità in capo ad essi.

Per ciò che attiene il diritto di critica nei confronti di politici o governanti, la nota sentenza relativa al caso Lingens del 1986 (che peraltro non contiene un richiamo diretto alla dottrina del margine di apprezzamento) ha chiarito che questa modalità di espressione del pensiero è limitabile da parte dello Stato con strumenti che godono di un margine di apprezzamento assai più limitato. Il caso Lingens riguardava un giornalista austriaco che aveva ritenuto violato nei suoi confronti l'art. 10 CEDU in quanto era stato sanzionato per diffamazione contro l'allora cancelliere austriaco Kreisky, che egli aveva accusato di legami con alcune ex-SS in taluni articoli di stampa. La Corte, in questo caso, ribadì la possibilità di configurare, anche in questo caso, un margine di apprezzamento in capo allo Stato nella limitazione della libertà, ma, nell'esercizio della sua più volte ricordata funzione di supervisione delle misure adottate, le ritenne sproporzionate e non necessarie in una società democratica. In quell'occasione, la Corte ebbe modo di puntualizzare che il diritto di critica politica è proprio il cuore stesso di una società democratica ed il suo baricentro, e che quindi ogni limitazione di tale diritto deve essere valutata assai attentamente; in quest'ottica, il limite della critica nei confronti dei politici deve intendersi ancora più ampio che nei confronti degli altri cittadini, e correlativamente il margine di apprezzamento dello Stato per la sua limitazione proporzionalmente più ristretto.

Al contrario, un ampio margine di apprezzamento viene riconosciuto dalla Corte agli Stati in materia di messaggi pubblicitari (che rientrano certamente nella libertà di manifestazione del pensiero, oltre che nella libertà di impresa). La Corte, nella sentenza relativa al caso Markt Intern del 1989, rigettò il ricorso proposto contro la decisione adottata in Germania dall'autorità della concorrenza (e confermata dalla Corte federale) nei confronti di una impresa editoriale di Dusseldorf, che aveva proibito di pubblicare su un bollettino di informazione commerciale le lamentele di un cliente insoddisfatto dei servizi prestati da una grande azienda. La Corte ritenne che sia inevitabile il riconoscimento alle autorità nazionali di un margine di apprezzamento nelle questioni di natura commerciale, ed in particolare in quelle che attengono a ipotesi di concorrenza sleale. La Corte, pur riconoscendo l'importanza centrale della libertà di informazione nel campo delle attività di impresa, ritenne di non poter sostituire la propria valutazione a quella dei giudici nazionali che hanno ritenuto, sulla base di ragionevoli motivi, necessario limitare tale libertà. Nel caso Casado Coca del 1994 la Corte ha riconosciuto che la disomogeneità delle concezioni nazionali in materia di pratiche commerciali - l'assenza, quindi, di un consensus standard europeo - implica che gli Stati possano decidere di limitare questa particolare modalità di espressione del pensiero per motivi che possano essere compatibili con una società democratica, come per esempio la tutela della concorrenza. Lo stesso approccio ampio, basato sull'assenza di standard comuni e quindi su di un ampio margine di apprezzamento statale, ha caratterizzato l'intervento della Corte per quella particolarissima forma di espressione del pensiero che si concreta nella blasfemia (cfr. caso Wingrove).

 

d) I casi Belgian linguistic minorities, Marckx, Rasmussen, Abdulaziz, ecc.: art. 14 CEDU e margine di apprezzamento. La evoluzione della giurisprudenza sul divieto di discriminazione: l'introduzione di un giudizio di "ragionevolezza" tra consenus standard e interpretazione autonoma-oggettiva della CEDU

Particolarmente interessante e rilevante, nel quadro della ricostruzione del significato della dottrina del margine di apprezzamento, appare la giurisprudenza della Corte europea in materia di applicazione del divieto di discriminazione.

Il leading-case in questo settore, in fatti, ha dato luogo ad una delle pronunce che con maggior impegno teorico contribuiscono all'opera di ricostruzione complessiva dell'istituto che ci si ripropone di svolgere qui brevemente.

Il caso Belgian linguistic minorities del 1968 prendeva le mosse dalla circostanza che i cittadini belgi francofoni residenti in zona fiamminga non disponevano, nelle scuole di quella zona, di alcun insegnamento della propria lingua: ciò avrebbe configurato una illegittima discriminazione secondo il criterio dell'art. 14 CEDU. La Corte, nella motivazione della sentenza, innanzitutto prende le distanze dall'origine stessa della dottrina del margine di apprezzamento, cioè la situazione emergenziale ex art. 15; in questo caso la Corte ravvisa la necessità di assicurare allo Stato un margine di apprezzamento sulla base della constatazione che alcune norme convenzionali non si prestano ad una applicazione diretta, ma necessitano invece di una attività interpretativa, risolvendosi in clausole o espressioni il cui significato non è immediatamente evidente, o comunque non è condiviso nella sua portata da tutti gli ordinamenti degli Stati membri. Questa diversità interpretativa, secondo la Corte, lungi dall'essere controproducente per l'applicazione della Convenzione, avrebbe dovuto essere conservata nella misura in cui non si risolvesse effettivamente in una discriminazione vietata ai sensi dell'art. 14.

Per garantire la sopravvivenza di queste differenze, non si può che riconoscere ai singoli Stati la disponibilità di un certo margine di apprezzamento che consenta loro di adattare la disciplina convenzionale alle proprie esigenze giuridiche, sociali, culturali, politiche. Su queste scelte, ancora una volta, giudica la Corte, che certamente non può sostituirsi agli Stati che sono chiamati in prima battuta ad effettuarle, ma che ha il potere-dovere di verificare che tali scelte siano effettivamente conformi alle norme convenzionali, e che si siano limitate all'interno del margine di apprezzamento, senza eccederlo.

Nella sentenza Belgian linguistic, poi, la Corte dà una compiuta definizione di quale sia il principale suo strumento di giudizio sulle misure adottate dagli Stati, al fine di verificare la loro eventuale discriminatorietà. Ebbene, tale strumento è sostanzialmente un test di ragionevolezza e di proporzionalità (la Corte parla di "ragionevole rapporto di proporzionalità" tra i mezzi impiegati e gli obiettivi che la misura si propone di raggiungere). La Corte, infatti, indica nel numero di tre gli elementi che danno luogo ad una discriminazione illegittima: la differenziazione tra persone (o gruppi) tutti nella medesima situazione o condizione, la carenza di una adeguata e ragionevole giustificazione di tale differenziazione, ed infine la sproporzione tra obiettivo perseguito e mezzi utilizzati.

Anche nella giurisprudenza sulla clausole discriminatorie, la Corte ha inteso richiamare, nella definizione dell'ampiezza del margine di apprezzamento, alcuni aspetti delle proprie pronunce in altre materie (particolarmente in materia di tutela delle libertà civili): in questo senso deve essere inteso il riferimento che nel caso Rasmussen viene fatto - e successivamente verrà ripetuto praticamente in tutte le pronunce ex art. 14 CEDU - al "common ground" tra le legislazioni degli Stati: più certo e chiaro è questo terreno comune, più ristretto sarà il ruolo del margine di apprezzamento (come nel caso Engel, o come nel caso Abdulaziz, Cabales e Balkadali), pronto peraltro a riespandersi laddove le legislazioni abbiano pochi punti in comune (come nel caso Rasmussen). Sia nel linguaggio che nelle sue concrete conseguenze, il richiamo al terreno comune ai singoli Stati evoca il frequente riferimento che la Corte effettua al consensus standard in materia di interpretazione delle clausole di interferenza all'esercizio delle libertà civili.

Anche in questo caso, quindi, tende ad affermarsi nella giurisprudenza della Corte un concetto di "non discriminazione" che inizialmente trae linfa da quelle che - con termine mutuato al diritto comunitario - potremmo chiamare tradizioni comuni degli Stati membri; alcune indicazioni, peraltro, sembrano tracciare anche in questo settore una linea di sviluppo simile a quella che è sembrato di intuire nel settore della tutela delle libertà civili, e cioè una certa tendenza della Corte a prescindere talvolta dalla ricerca del "common ground" delle legislazioni nazionali, per elaborare essa stessa i criteri sulla base dei quali giudicare della ammissibilità della discriminazione, secondo parametri molto rigorosi e con un margine di apprezzamento più ristretto.

Un fenomeno di questo genere sembra leggibile nel caso Marckx, in cui la Corte non esita a dichiarare la violazione dell'art. 14 CEDU da parte della legge belga che in materia di successioni ereditarie discriminava i figli naturali rispetto ai figli legittimi; qui la Corte prescinde da qualsivoglia riferimento ad un margine di apprezzamento statale, pur riconoscendo che tra gli Stati membri del Consiglio d'Europa esiste ormai un consenso comune circa il riconoscimento giuridico della parità tra figli legittimi e naturali. Ed ancora, nel caso Hoffmann la Corte ritiene tout court discriminatoria una distinzione basata sulla religione professata, senza interrogarsi in maniera approfondita sulla ragionevolezza e sulla proporzionalità della misura. In casi come questi - che in ogni caso convivono con casi risolti secondo criteri più "classici" - la Corte sembra propendere per una interpretazione in qualche misura autonoma della Convenzione, restringendo in maniera consistente il margine di apprezzamento statale. Occorre peraltro segnalare che in questi casi è ravvisabile l'esistenza di uno standard comune nel riconoscimento del principio di eguaglianza tra i figli e nel divieto di discriminazioni religiose, tali da rendere assai limitato il margine di apprezzamento riconoscibile alle autorità nazionali. La Corte tende invece a fare un più ampio uso della dottrina del margine di apprezzamento nel decidere questioni inerenti a potenziali violazioni del diritto di proprietà riconosciuto dall'articolo 1 del I Protocollo. Nei casi in cui la compressione della proprietà risponde a finalità di politica sociale, la Corte ha in genere consentito agli stati un notevole margine di apprezzamento. Nel caso Lithgow del 1986, ad esempio, la Corte ha respinto il ricorso avverso una legge di nazionalizzazione sospettata di contrastare con l'articolo 1 del I protocollo a causa della inadeguatezza dell'indennizzo accordato, osservando che le autorità nazionali sono in una condizione migliore per stabilire quale debba essere la misura più appropriata dell'indennizzo in relazione alle circostanze. In effetti, come è stato correttamente segnalato, il campo della proprietà rappresenta un tipico esempio di come in una società democratica possano esistere differenti visioni circa il bilanciamento tra diritto individuale e interessi sociali; i redattori del Protocollo, in mancanza di una univoca nozione di diritto di proprietà in Europa, hanno dunque lasciato una certa discrezione agli stati contraenti.

Ciò conferma dunque che il margine di apprezzamento si espande in mancanza di standard comuni. Non a caso, dunque, con riguardo al diritto alla vita ed al divieto di tortura e di schiavitù sanciti dagli articoli da 2 a 4 della CEDU il margine di apprezzamento degli stati nazionali è ridottissimo se non praticamente nullo.

4. Considerazioni d'insieme sulla nozione di margine di apprezzamento, come emerge dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo.

Il breve excursus giurisprudenziale che si è condotto non consente ancora di tracciare un quadro preciso della dottrina del margine di apprezzamento. La sua ricostruzione in termini unitari, infatti, risente da un lato della natura sostanzialmente politica di alcune norme convenzionali (art. 15 CEDU), e dall'altro lato della diversa struttura di altre disposizioni, che ne conforma l'applicazione secondo moduli spesso difformi.

In quest'ottica, infatti, non sembra di poter condividere l'opinione di chi non ravvisa sostanziali differenze nella dottrina del margine di apprezzamento elaborata nell'applicazione dell'art. 15 CEDU e quella elaborata nell'applicazione di altre norme convenzionali. La diversa struttura normativa (che delinea nel primo caso una ipotesi di deroga e negli altri ipotesi di mera interferenza rispetto ai diritti di libertà convenzionali) induce a ritenere che fra le due accezioni del margine statale di apprezzamento vi sia una certa differenza; nel caso del margine riconosciuto agli Stati nel quadro dell'applicazione dell'art. 15, infatti, il parametro da utilizzare per la Corte è, per così dire, esclusivamente "interno" alla situazione di specie, cioè la "stretta necessità" della misura adottata a far fronte ad una situazione di emergenza la cui ricorrenza in concreto la Corte non ha peraltro mai voluto sindacare. Negli altri casi, invece, sembra che il parametro sia in qualche modo "esterno" rispetto alla situazione di specie, configurandosi come un concetto ("misura necessaria in una società democratica") di difficile definizione, e sicuramente in qualche misura collegato al concetto di "società democratica" elaborato dai giudici di Strasburgo. Questa distinzione - che sembra già scritta nelle stesse norme convenzionali - trova conferma nelle modalità tecniche con le quali il controllo della Corte si è concretamente verificato nell'uno e nell'altro caso: si è visto supra che la Corte ha sempre riconosciuto un margine di apprezzamento assai ampio agli Stati nell'applicazione della deroga ex art. 15, restringendo il proprio giudizio ad un controllo sulla ragionevolezza e sulla proporzionalità della misura adottata; l'orientamento giurisprudenziale è quello di dare per scontata l'ampiezza del margine di apprezzamento e limitare l'indagine a profili esteriori palesemente evidenti.

Al contrario, la variegata giurisprudenza sul margine di apprezzamento statale in materie diverse dall'art. 15 sottolinea alcune linee di tendenza che riconoscono alla Corte una certa autonomia interpretativa della Convenzione, alla stregua di un concetto-parametro di "società democratica" che non è più mutuato direttamente e pedissequamente dall'esperienza statale, ma che sembra assumere una sua identità autonoma proprio attraverso la continua modellazione che ne fa la giurisprudenza europea. In un tale contesto si comprendono meglio quelle sentenze - non frequentissime in verità, ma nemmeno oltremodo rare - in cui la Corte ha trascurato di confermare il suo consueto e tralaticio orientamento per cui gli Stati sono in prima battuta meglio posizionati per adottare le misure adeguate alla situazione, e ha dichiarato la violazione di norme convenzionali direttamente sulla base dei diritti convenzionali.

D'altro canto si è avuto modo di verificare come nella nozione di margine di apprezzamento e nel controllo che su di essa viene esercitato dalla Corte rientrino più elementi, talvolta contemporaneamente, talvolta isolati: così la Corte ha di volta in volta richiamato il particolare rilievo dell'interesse tutelato dalla Convenzione, la particolare meritevolezza dell'obiettivo perseguito dallo Stato, la natura positiva o negativa dell'obbligo statale, la ricorrenza di specifiche circostanze esterne, l'attenzione alle circostanze che possono attenuare gli effetti negativi della misura statale.

Vi è quindi una ricchezza di strumenti ermeneutici ed interpretativi a disposizione della Corte, che le consentono di modulare il margine di apprezzamento statale a seconda delle situazioni di volta in volta al suo esame. È infatti stato rilevato come, attraverso tali strumenti, la Corte riesca a "riempire" di contenuto le numerose espressioni indeterminate che sono ricomprese nella Convenzione, di diversa natura e di diversa portata.

È dunque assai difficile trarre una linea di tendenza unitaria nella giurisprudenza della Corte: se pure è vero che non mancano le citate tendenze all'interpretazione autonoma, è al tempo stesso vero che la dottrina del margine di apprezzamento non è certamente in via di sparizione, né è un mero richiamo tralaticio privo di spessore giuridico.

 

5. Nuove prospettive e nuovi interrogativi per la dottrina del margine di apprezzamento

Dei rapporti - molto complessi - fra Corte di Giustizia e Corte europea dei diritti dell'uomo si occuperà un'altra relazione, ma in questa sede vorrei fare solo un richiamo breve alle prospettive che si vanno aprendo nel processo di "costituzionalizzazione" dell'Unione europea.

Come ormai tutti sanno, la Carta dei diritti dell'Unione europea, con una disposizione che ha sollevato talune fondate critiche, ha utilizzato un criterio "per relationem" per instaurare un collegamento tra i diritti consacrati nella Carta stessa e quelli inseriti nella CEDU. L'art. 52 par. 3 della Carta, infatti, prevede che "laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione". Vi è quindi un "ponte" interpretativo fra diritti della Carta e diritti della CEDU, nel senso che il significato dei secondi è anche il significato dei primi. Ma, come si è visto, il significato dei diritti CEDU è ampiamente ricostruito dalla giurisprudenza della Corte europea, anche attraverso lo strumento della dottrina del margine di apprezzamento statale, cosicché si deve riconoscere che un diritto CEDU lo si può veramente conoscere e valutare con le sue limitazioni e le misure statali effettivamente consentite, solo quando si conosca l'ampiezza del margine di apprezzamento che gli riconosce la giurisprudenza della Corte.

Già sulla base di questa considerazione, appare problematico verificare se la Corte di Giustizia delle Comunità europee, quando sarà eventualmente chiamata ad applicare direttamente una norma della Carta, ne debba adottare un significato corrispondente a quello elaborato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, e debba accettare l'ampiezza del margine di apprezzamento statale che quella Corte riconosce in quel caso. La diversità ontologica, strutturale e funzionale delle due Corti e delle organizzazioni internazionali nelle quali sono incardinate sembrano deporre a sfavore di questa sorta di ricezione "acritica" dei diritti CEDU interpretati dalla Corte di Strasburgo da parte della CGCE. Del resto, la Corte di Lussemburgo possiede ormai da molti anni strumenti se possibile più raffinati di quella di Strasburgo per modulare gli effetti delle proprie decisioni: si tratta dal punto di vista tecnico dell'applicazione del principio di proporzionalità mezzi/fini che abbiamo visto esprimersi - ancorché con talune incertezze - anche nel contesto della dottrina del margine di apprezzamento, e dal punto di vista del parametro di giudizio di quelle "tradizioni costituzionali comuni" (fino ad oggi di elaborazione sostanzialmente pretoria) che sembrano uno strumento giurisprudenziale assai più potente di quanto non sia il richiamo al consensus standard nella dottrina del margine di apprezzamento.

Se quindi appare improbabile un richiamo diretto della giurisprudenza comunitaria alla elaborazione giurisprudenziale effettuata dalla Corte europea, non può escludersi un processo di natura per così dire "osmotica", catalizzato dalla "parificazione" del contenuto dei diritti della Carta con quelli della CEDU. Per ciò che attiene l'oggetto di questo studio, un esito del genere di quello ipotizzato potrebbe portare due conseguenze, diverse ma non necessariamente di segno opposto: da un lato, potrebbe rimodulare, in un contesto giuridico e politico completamente diverso, la dottrina del margine statale di apprezzamento, e dall'altro lato potrebbe contribuire alla formazione di un sistema di protezione dei diritti umani in Europa finalmente completo ed omogeneo.

 

 

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