Premessa - Soltanto di ritorno dalle vacanze ho potuto esaminare la veemente critica che nel luglio scorso Riccardo Guastini ha pensato bene di rivolgermi affidandosi al sito dell’Associazione dei Costituzionalisti (www.associazionedeicostituzionalisti.it).

            Devo subito dire che ho molto apprezzato la passione che la muove, tanto più ammirevole in un’epoca in cui ogni passione ideale sembra appartenere al passato. E, persino, qualche eccesso si lascia perdonare per l’indubbia utilità che le osservazioni di Guastini hanno: portare allo scoperto tutti i principali punti di contrasto tra il «positivismo giuridico» e chi ritiene che tale approccio al diritto sia attualmente inadeguato o, se preferisce il mio critico, abbia perduto ormai la sua «spinta propulsiva».

            Anche il tormentone ripreso da Antonio Tabucchi (Sostiene Pereira ) può rendere divertente l’eloquio di Guastini.  Pereira alcune cose sapeva e molte altre no (e fin qui mi ci riconosco). Ma tutto il libro di Tabucchi è costruito per porre Pereira, come ha scritto un illustre critico, di fronte al «tribunale della letteratura». Che Guastini si sia autonominato, a insaputa di tutti, tribunale del diritto?  

            Risponderò, in ogni caso, a Guastini sfruttando proprio l’opportunità, che la sua critica mi offre, di rendere più chiari i punti (e i motivi) di contrasto con le sue idee in materia di diritto, limitando, peraltro, le mie osservazioni al diritto costituzionale e rivendicando ancora una volta  (sulla scia del vecchio Smend e di tutti i suoi variegati seguaci) la specificità del diritto costituzionale rispetto a tutti gli altri settori del pensiero giuridico. Per questo motivo la mia replica sarà articolata sugli stessi punti fissati da Guastini nella sua critica, cercando più che altro – lo ripeto ancora – di ribadire nel modo più semplice possibile le mie posizioni (laddove queste mi sembrano deformate dal mio critico) e di fare chiarezza sulla reale opposizione tra chi la pensa come Guastini e i «revisionisti» come me stesso.            

            E` ovvio, peraltro, che, dove Guastini mi imputa di non conoscere questo o quello, sono costretto a cercare di dimostrare il contrario (se, in effetti, lo conosco) oppure a confessare la mia ignoranza. Più vado avanti con l’età, più mi rendo conto di quanto fosse saggio Socrate.

1. Positivismo giuridico e positivismi

            Devo premettere che, per la verità, il conteggio dei «positivismi giuridici» tenuto da Guastini, il quale resta fermo ai «tre» di Norberto Bobbio, è sicuramente errato per difetto. Il numero e, soprattutto, la molteplicità delle posizioni che così si autodefiniscono sono molto più elevati. Oggi, sotto il nome di «positivismo giuridico», vengono messe in circolo teorie che hanno pochissimo in comune con l’omonima dottrina diffusa nel XIX secolo.

            Valgano due esempi. Neil Mc Cormick, allievo e seguace di uno dei capiscuola del «positivismo giuridico» attuale, qual’è Herbert L. A. Hart, si autodefinisce giuspositivista e fondamentalmente lo è (egli è, sostanzialmente, un «normativista», pur se dà rilievo alla legis executio quanto, o più che, alla legis latio), ma l’importanza che egli annette, in sede di interpretazione/applicazione delle norme giuridiche, alla effettiva «situazione sociale» ne ha fatto uno dei maggiori teorici del consequential argument (tanto che il traduttore italiano, esagerando, ha qualificato la sua teoria come «neo-istituzionalismo», una definizione che, se mai, sembra più appropriata alle teorie di O. Weinberger, suo coautore nel volume italiano).

            Il fenomeno che, tuttavia, ha portato il «positivismo giuridico» agli estremi limiti del suo territorio, e forse li ha valicati, è rappresentato da quella corrente teorica – elaborata da Jules Coleman, Tom Campbell, Wilfrid J. Waluchow e altri – che ha reinterpretato i rapporti fra «diritto» e «morale» in modo da non escludere che il discorso giuridico possa dare spazio a valutazioni d’ordine etico. Più precisamente, questa corrente – che Waluchow ha proposto di definire come «positivismo giuridico inclusivo», cioè inclusivo della morale, in opposizione al tradizionale «positivismo giuridico esclusivo», che mantiene la netta separazione tra «diritto» e «morale» - sostiene che l’esclusione dal «diritto» di qualsiasi discorso di natura «morale» o di qualsiasi altro sapere eticamente orientato (e, dunque, di valutazioni attinenti alla «giustizia», alla «utilità sociale», etc.) non può e non deve essere un assioma irrevocabile del «positivismo giuridico», poiché, se la «norma fondamentale» di un determinato ordinamento positivo (che egli, sulla scia di Hart, chiama la «norma di riconoscimento»), ne ammette l’inclusione (come, per lo più, avviene nella pratica), allora nulla toglie che il giurista o il giudice operino facendo ricorso a valutazioni morali o riguardanti la «giustizia» di questo o di quell’atto giuridico. Coleman, poi, identifica la «fonte» del diritto nelle «convenzioni sociali», ponendo, così, il consenso dei players ovvero gli usi (= costume) alla base del fenomeno giuridico, non diversamente da quel che ipotizzano i «neo-contrattualisti» (che, certo, giuspositivisti non sono). 

            Questa totale relativizzazione dei rapporti tra «diritto» e «morale» - cui lo stesso Hart sembra aver aderito con il Postscritto alla seconda edizione del suo Concept of Law – e, ancor di più, il «convenzionalismo» cancellano, in realtà, ciò che per più di due secoli ha opposto il «positivismo giuridico» al «giusnaturalismo» e trasformano tutti i giuristi di diritto positivo, quorum ego, in inconsapevoli giuspositivisti. Tuttavia, mi permetto di dire, sperando di non insolentire nessuno, che ammettere che la «morale» (e, dunque, qualsiasi considerazione sulla «giustizia», sull’«eticamente sostenibile», etc.) è parte integrante del «diritto» ogni volta che a richiederlo sia lo stesso diritto positivo (in virtù della sua «norma fondamentale»), mi sembra una logora foglia di fico che non riesce a nascondere l’«impudicizia» di un surrettizio cambiamento di fronte. Così come lo è il «convenzionalismo» (che, peraltro, suppone che le regole siano conosciute attraverso un “analisi sociale”, e dunque per induzione), il quale pone a base del diritto il consenso, ora incorporato in una forma positiva  (costituzione = contrario sociale), ora racchiuso in una forma implicita (= costume, consuetudine).  

            Certo, mi rendo conto che la posizione degli «inclusivisti» è indubbiamente dettata dalla necessaria dose di realismo che ogni studioso dei fenomeni sociali – e, dunque, del «diritto» - deve avere per fare adeguatamente il proprio mestiere. La diffusione delle costituzioni democratiche nella seconda metà del secolo XX ha sbandierato in gran parte del mondo testi normativi nei quali primeggiano valori (sostanzialmente etici) come la libertà e la dignità umana, l’eguaglianza sostanziale, l’utilità sociale, i buoni costumi (Sittlichkeit) e così via. Di fronte a tale corposa realtà, quella degli «inclusivisti» ha tutta l’apparenza di una capitolazione, peraltro poco gloriosa. Come si fa, infatti, a trascurare l’ammonimento che, più di duemila anni fa, Platone (Le leggi) e, soprattutto, Aristotele (La politica) hanno lanciato, secondo il quale ogni costituzione (politeia), foss’anche quella della più turpe tirannide, è fondata su determinati «principi di giustizia» (o, nel caso della tirannide, di «ingiustizia») e, dunque, su valori dal contenuto e dal significato inequivocabilmente etici e politici convenzionalmente stipulati come valori giuridici?

            Del resto – lo sottolinea Waluchow – i rapporti tra «diritto» e «morale» appaiono nei classici del «positivismo giuridico» molto più problematici di quanto solitamente si crede. Secondo Waluchow, Jeremy Bentham (per il quale, si ricordi, la «morale» coincideva con l’«utilità generale») e John Austin non pensavano affatto che il «diritto» dovesse essere separato dalla «etica». E, aggiungo io, il più grande giuspositivista di cultura tedesca, Georg Jellinek, riteneva che il «diritto» coincidesse con il «minimo etico» e, perciò, non lo considerava affatto come un campo separato da quello della «morale».

            A questo punto c’è, piuttosto, da domandarsi se non abbia ragione Kent Greenawalt quando afferma che oggi definirsi come «giuristi positivisti» non significa altro che affibbiarsi una «etichetta (label)», che può avere una «forza retorica, al presente solitamente negativa», ma non aiuta affatto a chiarire le proprie posizioni di fondo.

            Di fronte a queste malinconiche considerazioni, può essere di consolazione per un giurista che voglia definirsi come positivista il fatto che anche il giusnaturalismo ha registrato, nel corso del XX secolo, una parabola analoga. Nell’immediato secondo dopoguerra mondiale in Germania, sotto la spinta emozionale della reazione di tutto il Paese alla barbarie nazista, c’è stata una temporanea rinascita di teorie ispirate al «diritto naturale». Ma tutti i giuristi favorevoli a tale revival si sono sempre preoccupati di precisare che il loro giusnaturalismo andava definito come «relativo» o «storico», per distinguerlo da quello tradizionale, di carattere trascendente e assoluto.

            Anche negli Stati Uniti d’America, il Paese a più forte tradizione giusnaturalista, Lou Fuller, proprio in polemica con le originarie posizioni di Hart, ha elaborato, circa mezzo secolo fa, un «giusnaturalismo procedurale», il quale risulta basato sulla convinzione che, in ultima istanza, qualsiasi sistema di diritto positivo viene a coincidere o a fondersi con determinati principi etici (= di giustizia), sicché ogni questione di diritto positivo non può eludere problemi che, al fondo, sono di natura morale, ossia attengono alla «giustizia» di ciò che è prescritto. Certo, resta da domandarsi allora in che cosa si differenzi tale posizione da quella di un giuspositivista come Jellinek o da quelle classiche di un Platone o di un Aristotele.

            Insomma, anche il giusnaturalismo del XX secolo mi sembra che sia diventato semplicemente una «etichetta». Di modo che mi è difficile non considerare la polemica cui mi costringe l’«esclusivista» Guastini come una sterile e inutile «guerra tra etichette», una sorta di batracomiomachia entro uno scenario eretto su schematismi scolastici ormai consunti e privi di senso reale. Prova ne sia che la mia posizione sulla costituzione e sull’interpretazione costituzionale, se rettamente considerata, potrebbe essere ascritta tanto al «positivismo giuridico inclusivo», quanto al «giusnaturalismo procedurale».

            Tuttavia, poiché Guastini ritiene che il «vero positivismo giuridico» sia quello che Waluchow qualifica come «esclusivo» e poiché egli (correttamente) ritiene che, anche così circoscritto, il «positivismo giuridico» dia luogo a una pluralità di versioni variamente articolate e dal significato molto diverso fra loro, egli imputa alle mie critiche una fondamentale ambiguità, accusandomi di non precisare a «quale positivismo giuridico» rivolgo i miei strali                         

            In realtà, proprio perché ero e sono convinto che i positivismi giuridici sono tanti – non solo a livello filosofico, ma anche a quello degli studiosi di diritto positivo (basta confrontare John Austin con Paul Laband oppure Georg Jellinek con Hugo Preuss) – nella mia vituperata Miseria del positivismo giuridico ho fatto di tutto (v. pp. 205 e segg.) per precisare ciò che in quella sede intendevo per «positivismo giuridico», accettando espressamente la definizione che a me sembrava la più completa e accurata di tale approccio al diritto, quella di Hart. Basta leggerla con un minimo di attenzione per rendersi conto che essa coincide perfettamente con quella che Guastini, seguendo Bobbio, chiama «positivismo teorico» (cioè con il secondo dei significati da lui indicati), vale a dire con la «teoria del diritto dominante nel secolo XIX». Allora, dove sta l’«ambiguità» che su questo punto Guastini mi imputa?

            A margine di questa polemica, devo però confessare che non ho mai letto (forse sbagliando) la distinzione di Bobbio dei «tre positivismi» come differenti interpretazioni del «positivismo giuridico», cioè così come la presenta lo stesso Bobbio, ma l’ho intesa come la (incompleta) precisazione dei diversi significati giuridici attribuiti nell’uso linguistico al termine «positivismo».  Se, infatti, si considera il primo significato – il c.d. positivismo metodologico – è difficile non pensare che tutti gli studiosi del diritto positivo, incluso chi scrive, pensino di dover «descrivere il diritto com’è, e non discettare del diritto come dovesse essere». Ma dire che uno è «studioso del diritto positivo» non equivale affatto a dire che è, necessariamente, un «giuspositivista». Se no, tutti i giuristi (studiosi del diritto positivo) dovrebbero, per ciò solo, essere giuspositivisti. Io e tanti altri miei colleghi siamo l’una cosa ma non l’altra. Allo stesso modo, considerando il terzo significato – cioè il c.d. positivismo ideologico – l’affermazione che è «moralmente obbligatorio obbedire al diritto» interessa, forse, il filosofo o lo studioso di morale, ma non certo il giurista (di diritto positivo), tanto da non meritare da questi alcuna considerazione. Insomma, dei c.d. tre positivismi di Bobbio l’unico concetto utilizzabile da uno studioso del diritto positivo è quello che il compianto filosofo del diritto chiama «positivismo teorico». Ed è, appunto, quello che io considero e critico. Ma, ripeto, la questione è del tutto marginale e secondaria.

            Sono sicuro che Guastini mi concederà (del resto, lo lascia intendere nella sua critica) che, pur essendo tanti i giuspositivismi, tuttavia tutte le teorie, che al positivismo giuridico (esclusivista) si richiamano, hanno dei tratti fondamentali comuni, in base ai quali ognuno dei sostenitori delle proprie teorie può dirsi «giuspositivista». Mi sembra di poter dire con relativa sicurezza - derivante anche dalle analisi in materia di Hart e di Bobbio – che tali tratti sono i seguenti:

 (a) il diritto (oggettivo) è «posto» da una Volontà (se no, perché chiamarlo «positivismo»?), nel senso che è il prodotto di un «potere» o di un’autorità, ossia è un atto di volontà di un sovrano precostituito (ora soggettivizzato, come lo Stato, la Nazione, il Popolo o altro Soggetto politico; ora oggettivizzato nell’ordinamento normativo, sia quello nazionale o internazionale, sia l’una o l’altra delle «norme fondamentali» che si impongono «di fatto»);

(b) il diritto (oggettivo) consiste in norme assistite da una sanzione (istituzionalizzata), vale a dire consiste in norme coattive;

 (c) l’applicazione del diritto (norma, legge) è il frutto di una deduzione logica, di modo che la decisione di un caso (controversia) è sempre la conclusione di un «sillogismo deduttivo (o sussuntivo)», derivante da una scelta (valutazione)  interamente ascrivibile al «legislatore», ossia alla «volontà» di chi ha posto la norma considerata (sovrano).

            Ebbene, proprio questi tratti comuni ad ogni approccio giuspositivista (esclusivista), dopo un’agonia iniziata all’inizio del secolo XX (testimoniata dai grandi giuristi tedeschi degli anni ’20 e ’30, come Carl Schmitt, Rudolf Smend, Hermann Heller e lo stesso Hans Kelsen), si sono dissolti nella vita pratica del diritto costituzionale dell’ultimo cinquantennio (in Europa).

            Se oggi ci ponessimo la domanda «chi è il sovrano?» risulterebbe difficile rispondere con un solo nome o con una pluralità di nomi predeterminabili ex–ante. La nascita del «diritto globale»  ha squarciato il velo di ipocrisia (= ideologia) che copriva tali questioni. Oggi il diritto non è più riconducibile, quanto alla sua produzione, a uno o più «superiori» (foss’anche, kelsenianamente, l’ordinamento giuridico internazionale). Il diritto (costituzionale) è attualmente la risultante discorsiva (ex–post) di una pluralità di apporti, alcuni dei quali provengono da strutture istituzionalizzate, democratiche e non (Stati, organizzazioni internazionali, legislatori istituzionali, etc.), e altri dagli stessi attori giuridici (istituzionali e non) nell’esercizio della loro libertà di determinazione dei principi fondamentali e di conformazione dei rapporti intersoggettivi.

            Su questo punto l’analisi filosofico-sociologica di Jürgen Habermas e quella costituzionale di Peter Häberle appaiono difficilmente contestabili. Né è senza rilievo che un importante civilista tedesco, Günther Teubner, ha parlato, pur esagerando, di «costituzioni  civili» (Zivilverfassungen). Anche Massimo Luciani, in Italia, ha parlato, da un punto di vista giuspositivista, di «anti–sovrano». E molti altri (Allott, Mc Dougal, Reisman, Onuf, Orrego Vicuña, Habermas etc.) hanno parlato di «costituzionalizzazione dell’ordinamento internazionale e della società globale». Ma, qualunque sia il modo preciso di razionalizzare giuridicamente tale fenomeno, resta il fatto che questo esiste ed è tutt’altro che marginale, precludendo con ciò stesso ogni possibilità di configurare il diritto (oggettivo) come il prodotto di un «atto di volontà» di un sovrano precostituito (Nazione, Popolo, Stato, Parlamento, etc.), come avveniva quando il «positivismo giuridico» vedeva nello «Stato» e nel «legislatore statale» il suo implicito modello di riferimento empirico (con ciò, è appena il caso di sottolinearlo, non si vuol minimamente dire che, per il positivismo giuridico, il diritto proviene solo dallo Stato) .

            Al venir meno del presupposto storico e teorico sul quale Hobbes ha eretto la possibilità dello Stato moderno e del «positivismo giuridico» (Stato monopolista dell’autorità politica) corrisponde una modificazione degli altri tratti fondamentali. Oggi il diritto (costituzionale) non è più riducibile alla «coazione», esistendo un’ampia fenomenologia di diritto consensuale o contrattato, il c.d. soft law, ed esistendo diversi sistemi giuridici globali basati su tale diritto. Questo fenomeno si può cogliere tanto al livello statale (come ha mostrato da tempo Giuseppe Guarino), quanto, soprattutto, in conseguenza del fatto che attualmente la sfera del diritto costituzionale (specie per l’espansione della tutela dei «diritti umani») non coincide più con quella dello Stato (vedi gli AA. sopra citati e, da ultimo, il recente volume di Francisco Orrego Vicuña). Anche per effetto di tutto ciò, l’individuazione della «norma» da applicare al «caso» quasi mai segue, nella pratica giurisprudenziale, l’iter della pura deduzione logica – come, invece, presuppone il giuspositivismo (esclusivista) – ma è il frutto di più complesse argomentazioni (è un «addurre ragioni», come dice Stephen Toulmin) fondate anche sull’analisi delle «conseguenze sociali» (c.d. consequential argument) e delle probabilità di consenso sociale riscuotibile dall’una o dall’altra soluzione giudiziale (ma su questo punto tornerò per rispondere a una più specifica obiezione di Guastini): in breve, argomentazioni fondate su considerazioni di carattere anche induttivo. 

            Insomma, a me pare che l’approccio giuspositivista sia stato storicamente adeguato allorché si trattava di comprendere i fenomeni del diritto (costituzionale) in un’epoca dalle caratteristiche diverse da quelle attuali, l’epoca dello «Stato–Nazione», nella quale il «diritto» proveniva pressoché esclusivamente dalla rappresentanza popolare ed era diretto ai propri «governati».

Del resto ciò è confortato dallo stesso Bobbio, quando, nella sua lettera (privata) a Nicola Matteucci (pubblicata nel 2000), scrive che la «ratio ciceroniana non è di per se stessa diritto, lo diventa solo attraverso la puissance bodiniana», cioè attraverso la sovranità dello Stato. Ma – mi viene da domandare – prima e dopo Bodin e Hobbes, indubbi fondatori teorici dello Stato moderno (nazionale) e del «positivismo giuridico», non c’è mai stato e non ci sarà, forse, un diritto? Ulrich Beck ha definito quella attuale (globalizzazione) come la «seconda modernizzazione», dopo quella dello Stato-Leviatano. Credo proprio che in questa nuova epoca le categorie giuridiche pensate per la «prima modernizzazione» (= positivismo giuridico) servano a poco o a niente. 

            Mi chiede polemicamente Guastini: ma perché privilegiare lo «screditato positivismo giuridico» della linea Gerber, Laband, Jellinek e perché sostituire nella formula hobbesiana «veritas» con «ratio»?

            Le risposte sono ambedue semplici. Riguardo alla prima domanda, poiché il mio saggio critico era principalmente diretto ai giuspositivisti presenti in gran numero fra i costituzionalisti italiani, mi sono preoccupato di criticare la linea interpretativa assolutamente dominante nel Bel Paese. E, se è «screditata», come egli dice, Guastini rivolga la sua domanda ai miei colleghi giuspositivisti, non a me.

             Sulla seconda questione la risposta è un po' più articolata. La famosa frase di Hobbes            «auctoritas, non veritas, facit legem» è usata dal grande filosofo come critica al famoso Chief Justice Edward Coke, il più grande giurista inglese (di common law) della sua epoca, che, fra     l’altro, è stato redattore, con John Selden, di quella che diventerà la prima Carta dei diritti          dell’epoca moderna, la Petition of  Rights (1628). Tuttavia come risulta inequivocabilmente dai suoi Institutes, Coke era convinto che  veritas e ratio (intesa in senso metafisico) coincidessero e, anzi, considerando l’importanza che egli annetteva all’argomentazione razionale nelle decisioni dei casi   (di common law) quale procedimento discorsivo di produzione di quella che Kelsen chiama la         «norma individuale», credo che sia più fedele al suo pensiero la formula «ratio facit legem». Coke, infatti, era un convinto giusnaturalista e, come ogni giusnaturalista della sua epoca, pensava che il diritto fosse il prodotto dell’argomentazione razionale basata su (= a partire da) alcune «verità metafisiche autoevidenti». Così, peraltro, è stato letto dai successivi costituenti americani e dai giudici americani del XIX secolo, che soprattutto a lui si sono richiamati. Quando Hobbes, nel famoso Dialogue, gli fa dire «veritas facit legem», egli forza, a mio avviso, l’autentico pensiero di Coke, anche per indebolirne polemicamente la posizione e farlo apparire un astratto e dogmatico student dei fenomeni giuridici. In realtà, Coke, per i suoi tempi, era l’esatto contrario di uno studioso astratto e dogmatico. Perciò ho cercato di ridare a Coke ciò che era di Coke.

            Infine, è appena il caso di spendere qualche parola su un’osservazione critica di Guastini, la cui naïveté, lo confesso, mi ha sconcertato, anche se comprendo che risulta funzionale al suo tentativo di farmi apparire come un «giusnaturalista» (mentre, com’è noto, io sostengo una «teoria dei valori costituzionali», che, pur se ha come ascendente storico il «diritto naturale», teoricamente è tutt’altro che giusnaturalismo).

Tratto comune del «positivismo giuridico» - scrive Guastini – è la sua  «contrapposizione al giusnaturalismo, ossia la tesi che tutto il diritto è diritto positivo, “posto”, insomma non “dato” agli uomini  (da Dio, dalla natura  o chi sa da che altro), ma “fatto” consapevolmente dagli uomini». Sicché, continua, il rilievo che in alcune costituzioni  sono stati positivizzati taluni principi etico-politici di diritto naturale comporta che siffatti principi debbano essere compresi giuspositivisticamente, trattandosi di «diritto positivo», e non più di «diritto naturale».

             Mi sembra che in questo suo argomentare Guastini commetta due errori grossolani. In primo luogo, egli cristallizza l’opposizione fra i giuspositivisti e i giusnaturalisti quale si è manifestata all’inizio dell’epoca moderna, ma che, nel corso del secolo XX, è scomparsa del tutto dalle argomentazioni giuridiche diffuse nelle decisioni giudiziali in Occidente e, persino, in dottrina. Tutte le teorie giuridiche contemporanee – tranne quelle di diritto canonico e dei teologi – danno per scontato che il diritto è «posto», cioè fatto consapevolmente dagli uomini per gli uomini. Anche i costituenti americani, che erano giusnaturalisti (metafisici) convinti e per i quali Charles Mc Illwain (non io) ha coniato la definizione della costituzione (scritta) come «positivizzazione del diritto naturale», erano persuasi che essi stessi - e non Dio o la Natura o la Ragione - stessero ponendo le norme fondamentali per i loro concittadini (We, the people…). Ciò non ha escluso che, da un lato, per oltre un secolo la costituzione americana fosse interpretata giusnaturalisticamente e che, dall’altro lato, gli studiosi di diritto costituzionale vedessero in quella costituzione  il primo esempio storico di costituzione in senso moderno, ossia di una costituzione fatta di norme (fondamentali) di diritto positivo, superiori a quelle poste dal legislatore ordinario.

                Insomma, come dicevo all’inizio, la contrapposizione tra positivismo e giusnaturalismo dipendente dalla derivazione del diritto da una fonte umana (= politica) ovvero da una fonte trascendente o trascendentale appartiene alla storia passata delle concezioni giuridiche e non caratterizza da tempo (salvo brevi e drammatici periodi, come l’immediato secondo dopoguerra mondiale in Europa) il diritto (costituzionale) se non nelle ingenue raffigurazioni di qualche tardivo scolastico o di qualche manuale frutto di una cultura di tipo liceale. Per tutto il XX secolo l’opposizione è stata tra chi poneva a base del diritto l’«autorità» (giuspositivisti) e chi il «consenso» (contrattualisti o neo-contrattualisti). Ma ora, come si diceva prima, anche questa opposizione sembra venuta meno. 

  In ogni caso, ammettere che tutto il diritto moderno è diritto “posto” - come da tempo nessun giurista (di diritto positivo) dubita - non significa affatto condividere l’impostazione giuridica (ideologica e metodologica) del «positivismo giuridico». Qui sta, a mio avviso, la seconda fallacia dell’argomentazione di Guastini. L’essere giuspositivisti riguarda il modo in cui gli uomini intendono e comprendono il diritto, non il modo in cui il diritto viene storicamente posto. Riguarda il diritto come modo di «conoscenza» o di «sapere», non il diritto come fenomeno «oggetto» di conoscenza o di sapere. O, nei termini di Guastini, riguarda il diritto come «scienza», non il diritto come «norma» o come «rapporto giuridico». A meno che non si pensi, (neo) kantianamente, che l’una cosa si identifichi con l’altra (ma quanto ciò sia coerente con i canoni del «positivismo giuridico» lo lascio alla considerazione del lettore).

2. Costituzionalismo, positivismo e (ancora) giusnaturalismo                      

            Con lo stesso immenso stupore con il quale ho visto Bobbio (nella  già citata lettera a Nicola Matteucci) domandarsi «cos’è il costituzionalismo?» a mo’ del manzoniano «Carneade…chi era costui?» vedo Guastini porsi la stessa domanda più o meno con il medesimo tono, peggiorando addirittura la sua posizione, tanto da qualificarlo come «questa nuova teoria» e da imputarla a me e ad altri studiosi nostri contemporanei. Passi per Bobbio, il quale, al pari di moltissimi giuristi della sua epoca, aveva una scarsissima familiarità con il diritto (costituzionale) americano (se no, non avrebbe scritto, nella stessa lettera, che in America «il potere dei giudici è al di sopra del diritto», nemmeno si trattasse della Papuasia!). Ma, caro Riccardo, ricorderai che, qualche anno fa, eravamo insieme a discettare di un «very hard case» alla Cardozo University di New York, in una moot court dove si discuteva e si decideva sulla base dei principi costituzionali americani ed europei, di fronte ai telespettatori di The Court Channel. Dunque, si presume che tu conosca il diritto americano!

 Ad ogni modo, come dicono gli avvocati che vogliono dimostrare rispetto per la incontestabile saggezza dei giudici, ricordo a me stesso che, per tutto il secolo XX, il termine          «constitutionalism» è stato usato per denominare quella corrente di pensiero, di gran lunga dominante fra gli studiosi americani, che, rivisitando l’originale pensiero dei Founding Fathers sulla «forma repubblicana di governo» e sulla costituzione come «higher law», l’ha riformulata depurandola dei tratti più specificatamente giusnaturalisti (anche se ponendosi in continuità storica con il giusnaturalismo dei Padri Costituenti). Secondo questa impostazione, «costituzionalismo» - usato scambievolmente con i termini di «constitutional government» (ad es.Woodrow Wilson) o «constitutional state» (ad es. Karl Loewenstein) – sta ad indicare una concezione «neo-contrattualistica» della costituzione, per la quale questa è il frutto dell’accordo di tutto il popolo (perciò si riteneva che la costituzione non potesse essere approvata da un’assemblea rappresentativa e a maggioranza come la legge), tale da imporsi come norma vincolante e limitatrice rispetto a tutti i poteri «costituiti» e, perciò, anche rispetto al legislatore (che è un «agente» o un «rappresentante» del  popolo) e a tutti gli altri poteri costituzionali (inclusi, ovviamente, i giudici, i quali, come aveva già scritto Madison, devono sempre interpretare le leggi in armonia con la costituzione).

            In altre parole, con il concetto di «costituzionalismo» s’è voluto connotare, non soltanto la teoria del «governo limitato», ma anche una concezione del rapporto tra «potere» e «diritto», in base alla quale il diritto (costituzionale) non è il prodotto di un libero, anzi «arbitrario», «atto di volontà» di chi ha il potere (= sovrano) – come suppongono il «positivismo giuridico», lo stesso Guastini («il diritto nasce dall’arbitrio dei legislatori») e tante altre teorie (incluso il «decisionismo» schmittiano) – ma deriva, in apicibus, dal ri-conoscimento di se stessi come moltitudine unita e identificata da taluni principi (valori) comuni. In altre parole, per il «costituzionalismo» il Popolo, la Nazione o, in genere, il Sovrano, non preesistono al diritto, ma «si costituiscono» allorché «si riconoscono» come unità vincolata da alcuni principi (valori) comuni: principi e valori i quali si pongono, pertanto, come i fondamenti normativi e di legittimità, volti a fornire alla comunità la base di legalità, nonché la necessaria identità politica e il quadro di razionalità entro cui possono validamente operare tutti i poteri costituiti, a cominciare dal legislatore stesso.

            Il «costituzionalismo» - che, come s’è detto, rappresenta una reinterpretazione del pensiero dei Padri Costituenti americani (in particolare delle concezioni di James Madison) e s’ispira, perciò, alla filosofia di John Locke (che sarà pure un ammasso di contraddizioni, come scrive imprudentemente Bobbio, ma è sicuramente il padre spirituale del costituzionalismo liberale americano) – è stato per tutto il secolo XX il sostrato teorico-giuridico dei più importanti costituzionalisti statunitensi (come, ad esempio, James Thayer, Felix Frankfurter, Edward Corwin, Lou Fuller e Alexander Bickel), di storici costituzionali illustri (come Charles Mc Illwain, Clinton Rossiter e Gordon Scott) e di politologi famosi (come Woodrow Wilson, Walter Lippman e Giovanni Sartori in Democracy Revisited e in altri saggi). E se, per lungo tempo, è stato usato senza aggettivi, più di recente (sotto l’influenza di studiosi di formazione europea, come, ad esempio, Jon Elster), è stato qualificato come «liberal constitutionalism» per distinguerlo da altre teorie similari di diverso orientamento ideologico (= filosofico). Esso, inoltre, come ha scritto Angelo Panebianco in un recentissimo volume  collettaneo su Nicola Matteucci, è la forma giuridica della democrazia liberale.

            In effetti  -  come mostrano il dibattito tra Hart e Fuller e il bel saggio di Nicola Matteucci (da me citati nella Miseria) – l’opposizione tra «costituzionalismo» e «positivismo giuridico» è netta e tocca tutti i punti più importanti. Pur presupponendo ambedue gli orientamenti che la costituzione appartiene al «diritto positivo» (ma chi lo nega oggi?), l’uno e l’altro concepiscono la costituzione in un modo affatto contrario in conseguenza della opposta visione che essi hanno del rapporto fra «diritto» e «potere» prima accennata.

            Per il «positivismo giuridico» il «diritto» è un prodotto del libero spiegarsi del «potere (politico)» e le norme, tutte le norme, sono una «manifestazione» di questo. Perciò la costituzione è soltanto una specie di legge, che è semplicemente dotata di una «forza formale» (formelle Rechtskraft) più elevata. Per esso, la costituzione non può essere niente di più che una legge particolare per l’elementare motivo che, nel suo contesto, è impossibile concepire qualcosa di assiologicamente superiore alla legge del parlamento o, comunque, del sovrano. La legge (ordinaria) è, per il «positivismo giuridico», la norma espressiva della «volontà generale» (rispetto alla quale il principio di maggioranza non è altro che il mezzo più ragionevole affinché quella possa esprimersi nella sua più piena genuinità), sicché la costituzione può essere, al massimo, una diversa forma di espressione della stessa «volontà generale»: un «atto di volontà» del medesimo legislatore (sovrano), pur se espresso in forme diverse da quelle proprie della legge ordinaria e pur se dotato  (in caso di costituzione rigida) di un’efficacia (formale) – ma solo di un’efficacia (formale)-superiore.

            Per il «costituzionalismo», invece, il «potere (politico)» è consustanzialmente limitato dal «diritto» in quanto nasce con esso (= con la costituzione), vale a dire con un atto con il quale si autoriconosce fondato su un’unità di principi e di valori comuni. Per tale ragione, la costituzione è concepita come un atto qualitativamente diverso dalla legge (ordinaria), poiché, attraverso la sua approvazione, si legittima una moltitudine di uomini come «popolo» e, mediante i principi normativi supremi e i valori ultimi da essa adottati, viene  posta la base di legalità (= i confini della validità) degli atti che i soggetti (pubblici e privati) dell’ordinamento (da essa fondato) mettono in essere. Perciò, se pure in modo ingenuo, i costituenti americani, mentre riferivano la costituzione a «tutto il popolo» (the people at large), facevano derivare invece la legge (ordinaria) dalla  «maggioranza» o dai «rappresentanti del popolo» (implicando con ciò che le decisioni dei rappresentanti fossero legittime solo se corrispondenti alla «vera» volontà del popolo, consegnata nella costituzione). Nello stesso senso, il IX Emendamento della costituzione americana parla di «diritti ritenuti dal popolo», alludendo, lockeanamente, alle originarie «libertà» degli individui non conferite alla collettività nel momento in cui essi si sono assoggettati ai poteri costituiti: si noti che la terminologia «diritti ritenuti», ripresa da quella tradizionale relativa ai «poteri ritenuti» del monarca (in virtù dei quali questi esercitava poteri extra-ordinem, come la grazia, e si poneva come reggitore nello «stato di eccezione»), stava a significare, ancora una volta sulla base dell’insegnamento di Locke, che il «vero sovrano» era, per i costituenti americani, «il popolo» inteso come un insieme di individui, portatori originari delle libertà fondamentali, cioè di valori comuni, e consensualmente (costituzionalmente) uniti. Qui sta l’origine storica di quello che  molto più recentemente Habermas, in un quadro teorico assai vicino a quello del «costituzionalismo (liberale)», ha definito «patriottismo costituzionale». 

            Insomma, gratta gratta sul significato di tali correnti opposte, si arriva alla fine ai «padri spirituali» dell’una e dell’altra (Hobbes e Locke). Per il «positivismo giuridico», la costituzione è il «comando supremo» del «sovrano», foss’anche il «popolo» stesso, cui si deve obbedienza: è la norma di più alto grado, l’espressione massima della legalità, nell’assoggettarsi alla quale l’uomo si qualifica «cittadino» (pactum subjectionis). Per il «costituzionalismo», invece, la costituzione ha una duplice e articolata valenza: stabilisce, prima di tutto, le condizioni dello «stare insieme» e le «ragioni» (principi, valori) che giustificano, cioè legittimano, la convivenza comune (pactum associationis) e, poi, fissa i parametri normativi nei quali consiste la legalità dei comportamenti di tutti i soggetti (pubblici e privati) sottoposti al potere politico consensualmente (contrattualmente) istituito (pactum subjectonis).

            Quello ora indicato non è una differenza rilevante soltanto sul piano filosofico, ma incide profondamente sull’idea del «diritto» che si condivide. Per il «positivismo giuridico» il diritto      (anche quello costituzionale) è soltanto «norma» e «coazione» (legis latio, legis executio). Per esso,  il diritto (anche quello costituzionale)  ha una sola dimensione: la «legalità» (è questa l’acuta critica che, com’è noto, gli rivolge Carl Schmitt). Per il «costituzionalismo», invece, il diritto e, in particolare, la costituzione partecipano di due dimensioni: la «legittimità» (in quanto i valori e i principi giustificanti l’ordinamento giuridico, rappresentando le ragioni dello «stare insieme», debbono «vivere» alimentandosi continuamente della produzione del senso e del consenso generale da parte della società) e la «legalità» (in quanto quei valori e quei principi normativi sono la misura suprema della validità degli atti di esercizio dei poteri e dei diritti).

            Sono convinto – lo ripeto – che il compianto Nicola Matteucci nel suo saggio del 1963 abbia ben dimostrato l’opposizione teorica fra «costituzionalismo» e «positivismo giuridico». Ma si commetterebbe un grave errore se, anche sulla scia di un’irrisolta ambiguità, presente nel suo saggio, sui rapporti fra «costituzionalismo» e «giusnaturalismo», si riducesse tale opposizione al fondamento (immanente all’ordinamento giuridico/trascendente rispetto allo stesso) del diritto. In realtà, il «costituzionalismo» rappresenta una reinterpretazione,  in chiave di diritto positivo, delle istanze ideali che avevano giustificato, fino al secolo XIX, l’ambiguo perdurare del «giusnaturalismo» in America.

Pertanto, se c’è un punto dove la rottura rispetto a quest’ultimo è inequivoca, è proprio sul fondamento del diritto: per il «costituzionalismo» il fondamento del diritto (=ordinamento giuridico) è dato, per l’appunto, dalla «costituzione», intesa come positivizzazione di un complesso di valori e di principi consensualmente posti (= diritto positivo) da una determinata società quali fattori giuridici di identità collettiva e, quindi, quali limiti di legittimità/legalità dell’ordinamento giuridico che su di essa si fonda (nonostante i sarcasmi fuori luogo di Guastini, non pensavo affatto di essere originale nell’esporre tale definizione: ribadivo, piuttosto, una nozione consolidata in polemica con l’indifferenza ai contenuti normativi, o formalismo, tipica del «positivismo giuridico», nonché in polemica con il «nichilismo costituzionale», che è un’altra forma di indifferenza ai contenuti normativi, proprio di alcune teorie attuali, come quella di Zagrebelsky).

            Di fronte a queste teorie la posizione critica di Guastini mi sembra davvero sconcertante. Guardando ad esse con gli occhiali di un rigoroso (o rigido) giuspositivista (vale a dire: dando per scontate l’identificazione del diritto con le norme giuridiche, ossia con le regole di condotta, e la concezione dello stesso come atto di volontà, cioè di autorità, di un sovrano precostituito), egli, per il vero al pari di altri «poveri giuspositivisti» (ad es. Civitarese Matteucci), attribuisce alle teorie da lui criticate l’affermazione che le norme giuridiche non sono poste dalla costituzione o dalla legge, ma derivano direttamente dalla «coscienza sociale», dai «costumi», dall’ «esperienza» e, dulcis in fundo, dal Volksgeist (guarda caso, tante volte invocato dai giuristi nazisti), sulla scia di una linea interpretativa che Guastini non esita a definire «simpaticamente reazionaria» (anche se non capisco dove si anniderebbe la simpatia) e che comprenderebbe, oltre me stesso, gente come il liberal Dworkin, (l’habermasiano) Alexy e (i democratici di sinistra e di ultrasinistra) Zagrebelsky e Ferrajoli (ma, mi domando, non è proprio questa la critica che comunemente si fa, come ricorda Dworkin, al «positivismo giuridico», che, non a caso, è attualmente rappresentato in America da noti “progressisti” come Bork e Scalia?). In realtà, poiché il mio critico riduce arbitrariamente l’opposizione tra il «positivismo giuridico» e le teorie avverse a un contrasto sul fondamento (immanente/trascendente) del diritto – nemmeno se fossimo in pieno secolo XVIII -, egli è logicamente portato ad attribuire agli antigiuspositivisti l’origine puramente «sociale» o «etico-spirituale» del diritto. Facendo ciò, Guastini proietta sugli altri i limiti della sua comprensione. 

             Certo, se il diritto equivale a norma, la questione principale diventa indubbiamente «chi fa le norme (= regole di condotta)?». E la risposta sarà, invariabilmente, che le norme (= regole) le fa il «legislatore» (sovrano) e/o il giudice, aggiungendo, se del caso, con maggiore (ad es. nel caso del «bilanciamento») o minore discrezionalità. Al di là di ciò, i giuspositivisti non vanno, né possono andare. Guastini, tuttavia, sembra ignorare che le diffuse critiche (inclusa la mia) al «positivismo giuridico» muovono proprio dalla contestazione di quella premessa. Per le posizioni critiche di quest’ultima corrente di pensiero, compreso il «costituzionalismo», il diritto non si riduce affatto alle norme (= regole di condotta), né alla «forma», ma include anche le relazioni fra i soggetti sociali, i rapporti di potere, i valori e i principi storicamente condivisi, l’esperienza giuridica (in primo luogo giudiziale): insomma la vita sociale. In breve, la società, con le sue caratteristiche e la sua complessità, non scompare quando compare il diritto. Di modo che, pur mantenendo ben ferma l’idea che le disposizioni giuridiche sono «poste» dal costituente e dai legislatori (parlamento, governo, assemblee regionali etc.) o da chi si vuole, si ritiene che l’interpretazione di quelle disposizioni non possa essere limitata a un’operazione di ricerca o di deduzione logico-linguistica, ma debba essere completata da un’analisi delle conseguenze sociali, dell’esperienza giurisprudenziale, del sentimento dei valori diffuso nella comunità, nei costumi e così via. Questo è, del resto, ciò che comunemente fanno tutte le corti (costituzionali) degli Stati occidentali e le corti internazionali, nelle cui decisioni l’interpretazione (logico-linguistica) è solo una parte di un ben più ampio processo argomentativo e di analisi storico–sociale.

            Lasciamo parlare gli esempi, cominciando da un fatto citato proprio da Guastini. Questi, infatti, parlando delle implicazioni dei «diritti della difesa», trascura il fatto che la necessità della presenza del legale sin dai primi interrogatori dell’imputato è stata per secoli ignorata dalla dottrina e dalla giurisprudenza e che  ha cominciato a far capolino in queste ultime solo nel pieno degli anni ’60 del secolo appena finito, sotto l’influenza della decisione della Corte suprema americana nel caso Miranda. E’, forse, convinto Guastini che ciò sia avvenuto in base al superamento di un difetto logico-linguistico, e non piuttosto in conseguenza di una nuova sensibilità sociale sulle garanzie giuridiche della libertà individuale, conseguente ai movimenti di opinione e alla modernizzazione di quegli anni, che i giudici hanno fatto propria?

            E, ancora, si rifletta un attimo sul valore del «buon costume» che la Costituzione italiana, come altre costituzioni, ha posto come limite rispetto a taluni diritti fondamentali. Ritiene, forse, Guastini che il costume o la «coscienza sociale» non c’entrino per nulla se dal 1948 (l’anno in cui  l’on. Oscar Luigi Scalfaro schiaffeggiava impunemente una signora seduta al bar con un vestito da lui ritenuto troppo scollato) a oggi il senso di quel valore è radicalmente cambiato, tanto da indurre la società e i giudici a considerare in armonia con esso anche l’esposizione del nudo e dell’intimità sessuale?

            Continuando nel suo bel giochetto di citare passi dei miei scritti isolati dal loro contesto, Guastini, alla fine del punto n.2 delle sue critiche, tocca il vertice della sua abilità dialettica.Vale la pena di citarlo per intero: «La tesi che il diritto nasca non dall’autorità, ma dalla “verità” o dalla “ragione” (così sostiene Baldassarre), significa che le norme giuridiche sono il prodotto non di atti di volontà, bensì di atti di conoscenza  (…e) implica che le norme giuridiche - proprio come le proposizioni scientifiche – possono dirsi vere o false. Tesi classica dei giusnaturalisti, d’altronde, i quali disgraziatamente non hanno mai saputo indicare, a noi poveri giuspositivisti, quali mai possano essere i criteri di verità degli enunciati del discorso prescrittivo» (sott.ns.).

            Nonostante che nella nota in calce al suo scritto Guastini assicuri i lettori che tutti i virgolettati sono «citazioni testuali di Baldassarre», lo sfido a trovare una frase in cui affermo che il diritto nasce dalla «verità» e a domandarsi come questa presunta mia affermazione si combinerebbe con il mio frequente ricorso alla c.d. legge di Hume (ripetuta anche negli scritti criticati da Guastini, talora sotto il nome di «fallacia naturalistica») e con la mia convinzione che il sapere giuridico non è «scienza» (sono tesi, queste, che, in realtà, presuppongono proprio il contrario di quella presunta affermazione attribuitami da Guastini). Né a difesa di Guastini può valere la considerazione di Civitarese Matteucci, per il quale l’uso di argomenti induttivi sarebbe contraddittorio con la legge di Hume. Ciò non è affatto vero, poiché l’induzione è uno dei mezzi per conoscere o interpretare il contenuto (= i valori, i principi) delle norme, non già per mettere in dubbio che una norma sia posta o che vada osservata. 

            La realtà è che è il mio critico a ritenere coincidenti «verità» e «ragione» (come pensavano Coke e i giusnaturalisti sei-settecenteschi), non certo io. Ed invece nell’epoca moderna il termine «ragione» o «ratio» è usato in molteplici sensi, quasi tutti, però, depurati da ogni legame con la «verità» o, più in generale, con la metafisica. Nel diritto costituzionale del XX secolo, originariamente grazie proprio al «costituzionalismo» (e specialmente ai contributi di Thayer e di Frankfurter), la ratio da cui il diritto (costituzionale) è co-prodotto è la «ragione pragmatica», ossia la «ragionevolezza». Ancora di recente, nel volume curato da Jon Elster sul «costituzionalismo», quello attuale è definito come «costituzionalismo post-Lochner», alludendo al primo caso nel quale la Corte Suprema americana, anticipando di svariati decenni le corti europee e quelle internazionali (WTO in particolare), ha definito il giudizio di costituzionalità delle leggi nei termini del giudizio di «ragionevolezza» (così come lo aveva teoricamente impostato James Thayer sin dal 1893).

            Un primo significato per il quale può dirsi che attualmente opera il principio «ratio facit legem» sta, dunque, nel rilievo che, grazie alla particolare struttura normativa della costituzione e alla natura del giudizio di costituzionalità (su cui poi si tornerà), l’applicazione della stessa costituzione, comportando nell’interprete una pluralità di opzioni di vario significato, va orientata verso la soluzione più «ragionevole», vale a dire verso quella che, alla luce dei valori costituzionali, appare la più coerente con il significato che questi ultimi hanno prevedibilmente negli effettivi rapporti sociali.

 Ma la ricerca della o delle possibilità applicative (dei principi costituzionali) conformi a      «ragionevolezza» implica un iter ermeneutico, logico, argomentativo e decisionale molto complesso, che non può essere ridotto alla semplice e (semplicistica) alternativa, cara a Guastini,             «atto di volontà / atto di conoscenza». Una legge o una sentenza sono, indubbiamente, decisioni o, se si vuole, «atti di volontà», ma esse non sono il prodotto «dell’arbitrio dei legislatori», come dice Guastini, e, tantomeno, dei giudici: sono, piuttosto, il frutto faticoso di una ricerca di ciò che è più conveniente per il bene della società (legge) o di ciò che è più giusto (alla luce dei valori costituzionali) nel caso giudicato (sentenza), una ricerca che comporta, nell’uno e nell’altro caso, non solo scelte (atti di volontà), ma anche l’utilizzo di conoscenze e di competenze, il ricorso all’esperienza propria e della società in cui si vive e, persino, la prospettazione dei probabili effetti della decisione sui concreti rapporti sociali (sotto questi ultimi profili Oliver Holmes diceva che il diritto è essenzialmente «esperienza» e «predizione»).

Ed anche ad ammettere – come pure ammettono pensatori tutt’altro che giusnaturalisti (ad esempio, Habermas, Boudon o H. Putnam) – che il discorso normativo abbia una (qualche) base          «cognitiva», ciò non significa affatto, come sembra presumere Guastini, che possa predicarsi la «verità» o la «falsità» delle norme (giuridiche), essendo queste ultime funzioni irrilevanti o estranee rispetto all’universo giuridico: le norme giuridiche, qualunque sia il loro rapporto con la «conoscenza», possono essere valide o invalide (= coerenti o compatibili con i loro fondamenti normativi) oppure efficaci o inefficaci (nel duplice significato attinente alla «produzione di effetti» e al loro carattere «performativo»). E niente più. Infatti, una volta che il diritto s’è emancipato dalla teologia e dalla metafisica, com’è avvenuto all’inizio dell’epoca contemporanea, non ha alcun senso per i giuristi – ossia per coloro che cercano di comprendere i fenomeni giuridici e di attribuire alle norme un senso ragionevole – domandarsi se l’oggetto della loro comprensione – e, dunque, anche la norma – corrisponda, o no, a «verità». Questa domanda, se vorranno, potranno porsela i teologi, i filosofi e i tanti speculatori di metafisica per il diletto loro e dei rispettivi lettori.

            Ma – occorre conclusivamente domandarsi – perché è importante avviare il discorso sul diritto (costituzionale) contemporaneo a partire – o, comunque, avendo ben presente –                     il «costituzionalismo»?. Il motivo non è soltanto rappresentato dal fatto che tale corrente di pensiero ha anticipato di qualche decennio la (attuale) teoria e pratica dello «Stato costituzionale» in contrapposizione allo «Stato legale» ottocentesco (il libro di W. Wilson è del 1908, esattamente vent’anni prima del saggio di Smend) e della giurisdizione costituzionale come giudizio di                «ragionevolezza» (il caso di Lochner è del 1905, mezzo secolo prima del Lüth Urteil e sessant’anni prima dell’analoga giurisprudenza italiana), ma è soprattutto rappresentato dal rilievo che essa è stata la prima elaborazione teorica di carattere giuridico-costituzionale della democrazia pluralista (o liberale), ossia della democrazia basata sul primato assiologico dei diritti fondamentali di libertà della persona umana (c.d. preferred freedoms), nonché dall’ulteriore rilievo che essa, per la prima volta nella storia del diritto contemporaneo, ristabilisce, in forma totalmente nuova, la relazione fra «costituzione» e «ragione (pragmatica)».  

            Quando Guastini, ignorando tale fatto storico, afferma, a mo’ di critica delle mie posizioni   («costituzionalistiche»), che «se il diritto nasce non dall’arbitrio dei legislatori … risulta vera sia una costituzione che garantisce certi diritti fondamentali, sia una costituzione che li sopprime» (sott. ns.), non avverte minimamente tanto che tenta di rovesciare irragionevolmente sugli altri la critica comunemente rivolta al «positivismo giuridico» (qualsiasi costituzione che si impone di fatto è sovrana, data l’indifferenza ai contenuti normativi su cui si fonda il «positivismo giuridico»), quanto che cade palesemente in una contraddizione interna (se, come vorrebbe Guastini, il diritto nasce «dall’arbitrio» dei legislatori, qualsiasi contenuto normativo, anche il più capriccioso e il più offensivo delle libertà individuali e della legalità, deve essere considerato «diritto»: per il positivismo giuridico vale il principio jus quia iussum, non quello jus quia justum).

             Essendo, dunque, stata la prima teoria giuridica che si basa sul pluralismo (sociale, istituzionale, confessionale etc.), il «costituzionalismo» ha posto le premesse, sviluppate successivamente dai sostenitori della deliberative democracy e da studiosi europei come Jürgen Habermas, Peter Häberle e Robert Alexy, per connotare in chiave discorsiva il resurgente principio «ratio, non auctoritas, facit legem». Ma procediamo con ordine.

            Per il «positivismo giuridico» (che, non a caso si sviluppa in Europa nel secolo XIX), essendo la legge (o le leggi) espressione della «volontà generale», la sottoposizione alla «volontà» (= autorità) della legge equivaleva, di per se stessa, all’affermazione della sovranità popolare: qualunque cosa fosse prescritta dal legislatore (sovrano, popolo) andava considerata «diritto», cioè norma giuridicamente incontestabile e inviolabile. Ciò si basava sulla convinzione che nell’epoca dello Stato nazionale borghese – l’epoca del «positivismo giuridico» - si supponeva che tutte le valutazioni politiche e tutti i giudizi di valore spettassero (e fossero effettivamente compiuti) dal legislatore (= rappresentanti del popolo), sede esclusiva della sovranità popolare, di modo che a tutte le altre branche del potere statale ( pubblica amministrazione, giudici) non restava che svolgere un compito tecnico, consistente in operazioni di pura logica applicativa, ovvero, in una parola, un’attività totalmente avalutativa  (ben espressa da formule tipo «la cieca applicazione della legge», «il giudice bocca delle legge» e così via).

Non ci vuole molta fantasia a immaginare che il sostrato reale di tali costruzioni giuridiche era costituito: da una società con una o più élites dominanti, riconosciute e incontestate; da uno Stato nel quale il consenso popolare era organizzato e omogeneizzato attraverso partiti nazionali di massa (il «principe» gramsciano); da un’opinione pubblica forgiata o addomesticata da una cultura (borghese) egemone, accettata o subita da tutta la società (nazionale).

            Come avevano chiaramente compreso Carl Schmitt (suo irriducibile avversario) e, in certo qual modo, Hans Kelsen (che cerca, vanamente, di inglobarlo nel quadro teorico giuspositivistico al prezzo di una radicale revisione delle basi ideali di quest’ultimo), il pluralismo, una volta riconosciuto come valore costituzionale (fondamentale), ha trasformato completamente  lo scenario. L’ingresso della differenza e dei conflitti sociali nel farsi del diritto colloca la legge – tanto nella sua formazione, quanto nella sua applicazione – nel mezzo delle tensioni sociali e la trasforma in uno strumento che le parti sociali o le diverse culture presenti nella società cercano di interpretare e di applicare nel modo più coerente possibile con i rispettivi valori di riferimento. Tuttavia, poiché la democrazia pluralista riconosce nelle differenze e nel conflitto (e nel confronto che ne nasce) il lievito che fa crescere e progredire la società, questo viene riconosciuto e garantito, non illimitatamente, ma al di sotto di taluni valori comuni, i valori costituzionali (in modo da prevenire il pericolo che il conflitto diventi distruttivo e da fattore positivo si trasformi in uno negativo).

 Questa idea – già nota ai classici greci e latini (la c.d. costituzione mista) e ripresa nell’evo moderno da James Madison e dai Founding Fathers – comporta tanto la convinzione che la legge non sia più incontestabile, ma sia valida soltanto se conforme alla costituzione (potendo racchiudere in sé un abuso della maggioranza), quanto il riconoscimento realistico che nella legge non siano contenute tutte le valutazioni possibili, ma queste siano presenti, se pure in modi e in misura del tutto peculiari, anche nelle fasi applicative della legge, ossia presso le pubbliche amministrazioni, presso i giudici e, persino, nelle variegate e fluide sfere della pubblica opinione.

            Per farla breve, sperando di non nuocere alla chiarezza dell’argomentazione, il «diritto»  attualmente non è più il frutto esclusivo dei legislatori, di chi «pone» le norme, ma é il prodotto di un processo molto più complesso che si avvale di molteplici apporti, istituzionali (giudici, etc.) e non. Beninteso, la legge, se e nella misura in cui sia conforme alla costituzione, è il pilastro della legalità, ma il processo di attribuzione di senso (= interpretazione) è oggi molto più complesso e ricco, tanto che, implicando anche elementi valutativi, si svolge secondo percorsi argomentativi specifici (a seconda che si tratti della costituzione o della legge ordinaria), diversamente calibrati in base al differente ruolo riconosciuto alla costituzione e alla legge, nonché al giudice costituzionale e ai c.d. giudici comuni (civili, penali, etc.). Almeno su questo sono d’accordo con Ugo Rescigno.

            Sotto l’aspetto ora illustrato, «ratio, non auctoritas, facit legem» denota, dunque, il fatto storico che nelle democrazie pluraliste il «diritto» non coincide più con il modello ereditato dalla monarchie del passato (come ha acutamente osservato Rudolf Smend già ottant’anni fa), per il quale la «volontà» del sovrano (oggi «il popolo») è legge per i sudditi: il «diritto» non è più un «dato» (un «atto» o un «fatto») meccanicamente applicabile, ma è la risultante discorsiva dei molteplici apporti da parte della pluralità dei soggetti, istituzionali e non, che partecipano al processo comunicativo «pubblico» (Habermas, Häberle, Alexy, e altri). Sotto tale profilo, la ratio, ben lungi dal coincidere con la veritas (come ritiene ingenuamente Guastini, restando ancorato alla visione giusnaturalista tradizionale), connota, invece, il processo discorsivo che rende coerenti e, in tal senso, unifica le regole legislative al di sotto dei principi o valori comuni di carattere superiore (= valori costituzionali) e perciò, «giusti» per definizione (nel senso che sono i criteri  supremi, di diritto positivo, della «giustizia», o validità, di tutti gli altri atti e fatti dell’ordinamento giuridico). Perciò, la «giustizia», di cui parlo io, non è un concetto appartenente all’ordine metafisico dei valori (come mi attribuisce Guastini in base a una lettura dei miei scritti intrisa di pregiudizi), ma concerne la conformità ai valori costituzionali positivamente stabiliti, vale a dire ai valori contenuti o implicati dalle norme (positive) della costituzione.  

            In tale contesto, come ben dice Habermas (cito dal testo italiano della conferenza tenuta a Roma il 12 settembre scorso), la «ragione», che egli definisce (non so perché) laica, «è quanto rimane come minimo comune denominatore nel conflitto fra visioni del mondo». In questo senso, «costituzionalismo» equivale a «razionalismo (pratico)», così da giustificare in Habermas la prospettiva della «costituzionalizzazione liberale del mondo» come la più accettabile nell’attuale sistema giuridico globalizzato (= multiculturale). Credo che nessuno sia riuscito a sintetizzare meglio di Habermas il significato della «ragione pragmatica» e il carattere discorsivo della stessa (peraltro già abbondantemente chiariti in molti altri suoi saggi, a partire da Fatti e Norme), nonché il legame tra «costituzionalismo (liberale)» e «razionalismo (pragmatico-discorsivo)».     

            Ecco perché, l’«interpretazione», secondo un’opinione diffusa (cui ho cercato di dare anche il mio contributo), é divenuta ormai una parte del più ampio processo di «argomentazione», con il quale chi applica le norme (oltreché il giurista che si esercita in vista della medesima applicazione) è chiamato a «giustificare» le (ineliminabili) sue proprie opzioni valutative di fronte al tribunale della  «ragionevole» coerenza con i valori e i principi costituzionali che rilevano nel caso esaminato.

3. Il valore morale delle costituzioni?

            Avendo in gran parte già risposto alle obiezioni che Guastini mi muove  nel punto n.3 della sua critica, mi limito a sottolineare quelle che a me sembrano incongruenze nel suo discorso e a confessare una mia ignoranza.

            Dice Guastini «qualunque testo normativo», persino il più banale dei regolamenti, incorpora valori e questi ultimi diventano giuridici solo se incorporati in «un testo normativo». Rispondo che non può dubitarsi in alcun modo che valori morali (come la libertà, la dignità umana, la pace, etc.), una volta che siano divenuti «diritto positivo», debbano essere considerati valori giuridici. Mi pare di averlo già scritto altrove. E non c’è pure dubbio che qualsiasi norma o decisione giuridica comporta scelte di valore: lo diceva già Platone, con tutto il rispetto per il compianto e stimatissimo Georg Henrik von Wright (cui Guastini attribuisce tale considerazione). Ma mi permetta Guastini due domande (retoriche).

 Prima di tutto: perché limitare la giuridicizzazione di un valore morale alla sua incorporazione in un «testo» normativo, e non anche in consuetudini o convenzioni normative? Guastini, certo, non ignora  che nel diritto costituzionale le consuetudini interpretative – così come le convenzioni – giocano un ruolo notevole e che la maggior parte di quelle consuetudini hanno come loro base di elaborazione decisioni giurisdizionali (delle corti costituzionali). E allora – questa è una subdomanda (retorica) – perché escludere che anche nelle sentenze si compiano scelte di valore? A me sembra che, da buon giuspositivista, Guastini pensi che il prototipo del discorso normativo sia sempre e soltanto la legge (ordinaria), lo statute law, o in genere la norma scritta, l’enunciato (statement) normativo. Purtroppo, questa era l’ideologia costituzionale del secolo XIX (in Europa), oggi definitivamente tramontata.

            Seconda domanda: come fa Guastini a non percepire la grande differenza che passa, sul piano ermeneutico e attuativo, tra una norma dettagliata che impone un certo comportamento         («certo» in quanto presuppone che sia stata già compiuta una scelta di valore) e una norma che si limita a enunciare un valore o un principio (e dunque richiede a chi la interpreta/applica un giudizio di valore!)?  Un conto è, ad esempio, la norma regolamentare che comanda a chi guida un veicolo di segnalare agli altri l’intenzione di curvare a destra o a sinistra (in nome del valore della sicurezza e dell’incolumità pubblica), altro conto è la norma costituzionale (art. 2 GG) che dice «la dignità umana è intoccabile» oppure quella che mette l’uno contro l’altro il valore della libertà (di riunione) e quello della sicurezza e incolumità pubblica (art.17 Cost.it). Crede, forse, Guastini – e questa è una seconda subdomanda (retorica) – che l’interpretazione e l’applicazione delle due norme appena citate possa avvenire nello stesso modo, sulla base di un’analoga “tecnica” o “regola”ermeneutica e attuativa? Uno dei più grandi costituzionalisti tedeschi, nonché ex giudice del Bundesverfassungsgericht, Ernst Wolfgang Böckenförde – che, fra l’altro, è tutt’altro che tenero verso la «teoria dei valori» costituzionali – ha scritto che rispondere affermativamente a una tale domanda sarebbe una pura «finzione».

             Lascio perdere, infine, alcune affermazioni, che mi sembrano un po’ stravaganti, come quella che l’idea circa l’esistenza di un nucleo irrivedibile della costituzione implichi la «verità» dei valori supremi, che il cognitivismo etico sia antiliberale (mi riesce difficile pensare a Jürgen Habermas e alla sua filosofia dell’agire comunicativo come antiliberale), che va obbedito solo «il diritto degli Stati costituzionali», e non il diritto di quelli che non lo siano (ancora una volta torna l’equivoco che il diritto sia solo «scritto»: ogni Stato, e persino talune organizzazioni internazionali, hanno una «costituzione» o sono oggi, in gran parte, «ordinamenti costituzionali»).

Devo, poi, confessare la mia ignoranza su quello che Guastini e altri filosofi del diritto italiani chiamano «neo-costituzionalismo». Visto che mi trovo inserito in questa corrente di pensiero insieme a illustri colleghi (come Dworkin, Zagrebelsky, Alexy, Ferrajoli e altri), mi sembra di poter dire che ciò che ci è comune è soltanto di essere contrari a – o di ritenere superato – il «positivismo giuridico». Ma, se si analizzano e si confrontano tra loro le rispettive teorie, allora si scopre che tra ciascuno degli Autori citati sussistono differenze tanto grandi che mi riesce difficile pensare a una vera e propria corrente di pensiero (prova ne sia che ho già espresso critiche radicali verso le teorie di Alexy e di Zagrebelsky). Ma forse Guastini, come si faceva una volta con gli eretici, ha bisogno di mettere in un sol mazzo tutti gli «infedeli», cioè coloro che osano criticare il «positivismo giuridico». In ogni caso ringrazio Guastini perché mi ha dato un buon titolo per il saggio che sto preparando su questi temi.

Sul finire del successivo paragrafo n. 4 Guastini insiste (errando) nel trattarmi come un giusnaturalista. E’ vero che nella sua logica binaria (o…o) chi non abbraccia il «positivismo giuridico» è, perciò stesso, un giusnaturalista. Ma chi ha un minimo di esperienza del mondo sa bene che questo non ha soltanto due colori. Nonostante ciò, Guastini è talmente sicuro (e soddisfatto) del suo schematismo che annette alla posizione a me imputata (alla costituzione si deve obbedire in quanto è giusta) anche noti giuspositivisti, come Bergbohm e Kelsen, affermando che tutti costoro (come me) sono in errore in quanto «non si domandano se al diritto si debba obbedienza, ma si domandano solo perché». Mi dispiace deludere Guastini, che mi fa dire quello che mi attribuisce con la solita tecnica di appiccicare fra loro frasi dette a fini diversi o isolandole dal loro contesto, ma, come studioso di diritto positivo, non mi pongo né l’una (se il diritto obbliga), né l’altra questione (perché il diritto obbliga). Per me, come per qualsiasi studioso di diritto positivo, non si tratta di interrogativi: l’obbligo giuridico devo darlo per presupposto. E quando parlo di «principi di giustificazione», di «fondamento ultimo» e così via, non mi riferisco a questioni (per me) metafisiche, ma mi riferisco sempre e solo alla costituzione (positiva) nel suo complesso (che è, giuridicamente, il fondamento dell’ordinamento) o (in altri contesti) ai «principi supremi della costituzione» (che, proprio come fa la Corte costituzionale, così come la Corte Suprema americana o il Bundesverfassungsgericht, considero essere il fondamento del fondamento)

4. Principi e regole: una distinzione relativa di ordine pratico

            Secondo Jean Piaget, è tipico del pensiero della prima infanzia ritenere che non vi sia stato nulla prima di sé, che il mondo coincida con la propria esistenza. Molti giuristi e filosofi mostrano di non essersi sufficientemente emancipati da questo modo di pensare, tanto che sono convinti che tradizionali distinzioni concettuali siano state operate per la prima volta nel corso della loro propria generazione. E’, infatti, probabile, come dice ironicamente Guastini, che Ronald Dworkin stia riscuotendo sin dal lontano 1967 i diritti d’autore della distinzione tra «principi» e «regole», ma dubito che egli ne sia il legittimo percettore.

            In una forma o in un’altra, con un nome o con un altro, la distinzione tra «principi» e «regole» si perde nella notte dei tempi. Tanto per fare un riferimento classico, il diritto «pretorio» dell’antica Roma si basava su tale distinzione, dal momento che il praetor peregrinus  giudicava partendo da taluni principi generali di giustizia e modulandoli, in presenza delle differenti circostanze del caso, in regole (officia) particolari e diverse fra loro. Cicerone, poi, vedeva nella dialettica tra principi e regole l’essenza della giustizia (justitia = aequitas). Per venire all’epoca moderna, le decisioni e le discussioni giuridiche del secolo XIX hanno continuamente coinvolto tale distinzione. In America si ritrova enunciata in molte decisioni di common law e, sul finire del secolo, Bryce e altri lodavano il carattere schematico e flessibile – cioè di principio – delle norme della costituzione americana. Nello stesso secolo, in Europa, in un’epoca di «positivismo giuridico» dominante, Eisele e Seligmann si domandavano se i «principi» contenuti nelle leggi potessero essere considerati «vere» norme giuridiche, inclinando per la soluzione negativa con l’argomento che «vero» diritto è solo quello imperativo (= regola), tale, cioè, da obbligare i «sudditi» a compiere una determinata azione (attiva o passiva). Nello stesso secolo e in quello successivo tutta la discussione sui caratteri essenziali della «norma giuridica» (regola generale e astratta, limite alla libertà–proprietà dei singoli, comando coattivo, etc.) era diretta a distinguere le «regole di condotta» (Rechtssätze in contrapposizione a Leitssätze) da altri contenuti legislativi, inclusi i «principi», generali o no, ritenuti, a torto o a ragione, non vincolanti per l’interprete (il quale, invece, doveva attenersi ai «principi», non scritti ma «razionali», della «dogmatica»). E, infine, gli importanti contributi che in materia di «principi» ha elaborato uno dei miei Maestri, Vezio Crisafulli (che, fra l’altro, non amava molto il diritto anglo-americano e, perciò, ne era un lettore sporadico), non hanno dovuto attendere l’illuminazione di Ronald Dworkin per trattare degli specifici problemi interpretativi e applicativi comportati dalle «disposizioni di principio» (si tratta, infatti, di saggi scritti tra gli anni ’40 e ’50).

            Insomma, quello su «principi» e «regole» è un topos, anzi un «luogo comune», sul quale si sono sbizzarriti, oltreché i filosofi (penso, ad esempio, ad Hartmann), i giuristi e i giudici di ogni tempo. Nella sua opera più matura (quella sui Grundrechte) Robert Alexy elenca una decina di distinzioni diverse fra «principi» e «regole», che egli ha raccolto nella letteratura giuridica a partire dagli anni ’50. Guastini, poi, ne aggiunge una tutta sua. Alcune fra queste, come quella enunciata da Josef  Esser nel 1956, che distingue tra Geschaffenen e Gewachsenen Normen (in dipendenza della determinatezza, o meno, della fattispecie normativa), assomigliano molto, se non sono proprio identiche, a quella di Dworkin (purtroppo il tedesco è molto meno conosciuto, e molto meno chic nelle citazioni, dell’inglese). Così come la definizione del «principio» come «norma senza fattispecie» che Guastini attribuisce (correttamente) a Zagrebelsky, non è molto diversa nella sostanza dal concetto di «ipernorma» coniato in precedenza dal filosofo neo-positivista Donaldson.

            Ma – occorre domandarsi – perché sono state formulate numerose e molteplici distinzioni    (se pur con vario nome) tra «principi» e «regole» e perché più di una fra esse (come, ad esempio, quelle tra norme generali e norme di dettaglio, tra norme programmatiche e norme precettive, tra norme che si applicano a norme e norme che si applicano a rapporti giuridici) hanno un’indiscutibile utilità che, peraltro, non esclude l’utilità di altre? La risposta è, a mio avviso, semplice: perché la distinzione tra «principi» e «regole» è una distinzione relativa (come quella tra mezzi e fini) e, proprio perciò, la pertinenza (e l’utilità) di ciascuna di esse dipende molto dalle convenzioni definitorie assunte in partenza oppure dal particolare contesto in cui ognuna di esse è usata. E questa è anche la più ragionevole spiegazione del fatto, addotto criticamente da Guastini, per il quale una stessa norma, esaminata da punti di vista diversi (= collocata in universi del discorso differenti), possa essere considerata ora come «regola», ora come «principio».

            Con sarcasmo Guastini contesta che si possa distinguere tra norme vòlte a regolare una condotta determinata (= con fattispecie completa) e norme che non hanno tale contenuto, affermando che, per definizione, tutte le norme giuridiche disciplinano comportamenti umani, e non certo fatti fisici o puramente mentali. Anche se, sinceramente, mi sfugge la pertinenza di tale obiezione, il fatto che questa sia addotta è, a mio avviso, la spia di un’opposizione radicale tra coloro che, come i giuspositivisti, ritengono che la norma giuridica abbia una sua propria peculiare struttura logica, che la distingue da ogni altra norma (morale, fisica, religiosa, etc.) e si ritrova identica in ogni ipotesi di sua applicazione e coloro che, invece, ritengono che vi siano diversi tipi di norme egualmente presenti in vari settori dell’agire umano, le quali formano un sistema che, nel caso del diritto, è ordinato, non solo sotto il profilo formale (= delle fonti normative), ma anche sotto il profilo sostanziale (valori e principi supremi, principi generali, principi direttivi, norme finalistiche e norme strumentali, norme e metanorme, etc.). Insomma, per un sostenitore del «positivismo giuridico» l’affermazione del Bundesverfassungsgericht, della Corte costituzionale (italiana), del Tribunale costituzionale spagnolo, per la quale la costituzione contiene una «gerarchia» di valori e di principi, ordinata in base ai loro contenuti e al loro ruolo nel sistema costituzionale (la cui comprensione è fondamentale ai fini dell’interpretazione e dell’aggiudicazione costituzionale), è qualcosa di inconcepibile o, al limite, di accidentale, di secondario.

            Anzi, sotto quest’ultimo profilo, a Guastini sfugge totalmente la distanza – per me enorme – tra le opinioni espresse in materia da Dworkin, Alexy, Zagrebelsky e Mengoni (pur diverse fra    loro), da un lato, e le mie tesi, dall’altro. Innanzitutto, Dworkin, Zagrebelsky e Mengoni concepiscono i «principi costituzionali» come «principi morali»: Dworkin sostiene che morale e diritto coincidono in ultima istanza e parla di «moral rights against the State»; Zagrebelsky e Mengoni distinguono i «principi» dalle «regole» (anche) perché ai primi «si aderisce» e alle seconde «si obbedisce» (riformulando, così, in termini diversi, la celebre distinzione kantiana fra morale e diritto). Visto che mi critica, Guastini dovrebbe sapere che in taluni miei scritti ho espressamente rigettato questa posizione, ritenendo che un principio morale, una volta che è stato positivizzato nella costituzione, è in tutto e per tutto un valore o un principio giuridico (= norma giuridica) e va trattato come tale. Inoltre, dovrebbe sapere che sin dai miei saggi sui diritti inviolabili ho cercato di dire che l’affermazione per la quale un principio costituzionale dev’essere compreso nel suo ethos non ha alcuna valenza metafisica o metagiuridica, ma non significa altro che dire «nel suo essenziale contenuto di valore (Wesen– u. Wert-gehalt) costituzionale», cioè tenendo conto del suo grado di «elevatezza» nella gerarchia dei principi costituzionali (= del suo essere «valore») e del modo in cui è generalmente condiviso come fattore di identità collettiva (perché questa è una delle funzioni della costituzione: conferire identità collettiva alla comunità giuridica). In relazione a tutto ciò, non è senza rilievo che Zagrebelsky e Mengoni, come già Alexy e Bin, negano, al contrario di me e di tanti altri, che sussista una gerarchia di valori nella costituzione e, perciò, suppongono (a mio avviso, erroneamente) che sia il giudice (costituzionale) a stabilire caso–per–caso la gerarchia di valori da applicare nella materia da lui esaminata.

            Un’altra differenza sostanziale tra le mie tesi e quelle di Dworkin, Zagrebelsky, Mengoni (e per certi versi, Alexy) sta nel fatto che questi ultimi, allorché definiscono i «principi» e le «regole», accentuano l’aspetto strutturale (indeterminatezza/determinatezza della fattispecie), dal quale fanno conseguire le modalità di attuazione (bilanciamento, etc.). Personalmente, pur ritenendo rilevante la struttura della norma in sé considerata, non la considero sufficiente ai fini della definizione delle modalità di attuazione delle rispettive norme. Come ho cercato di dimostrare nell'ultimo dei saggi citati nella nota finale da Guastini, considero altrettanto rilevante il diverso modo nel quale i «principi» o le «regole» operano nei differenti sottosistemi giuridici e, quindi, in quel precipitato dei sistemi medesimi rappresentato dal «processo», dal «giudizio» (quello di costituzionalità/quelli c.d. comuni). Perciò in alcuni miei saggi parlo, con un anglicismo che spero mi sia perdonato, di sistemi principle-oriented (così è quello costituzionale) e di sistemi rule-oriented (e non già principle-based o rule-based, come fanno Dworkin e, implicitamente, Zagrebelsky e Mengoni).

            Anticipando in due parole un discorso che si affronterà nei punti successivi, a mio avviso occorre partire dalla constatazione che «principi» e «regole» sussistono in tutti i sottosistemi giuridici (costituzionale, civile, penale, etc.) di cui si compone l’ordinamento complessivo (pensato come sistema giuridico generale). Gli uni e le altre sono presenti nel diritto costituzionale, così come in quello civile, in quello penale e così via. E, se è vero che nel primo sono nettamente prevalenti (come rileva Dworkin), tale elemento, di per sé puramente quantitativo, non è tuttavia decisivo (contrariamente a quel che pensa Dworkin), poiché  molto più importante è il modo in cui chi interpreta/applica le norme giuridiche opera con loro ai fini della concretizzazione del relativo       (sotto) sistema giuridico. Per ora basta dire che la mia posizione su tale punto è molto diversa da quella di Dworkin, Alexy, Bin, Zagrebelsky e Mengoni, i quali, proprio come Guastini, pensano, similmente a tutti i giuspositivisti, che qualsiasi giudizio, incluso quello della costituzionalità, debba sfociare nella formulazione di una «regola» in base alla quale decidere il «caso»: La mia personale convinzione è, invece, opposta e si basa sulla considerazione che, rispondendo la distinzione tra «principi» e «regole» a esigenze eminentemente pratiche, essa dà luogo a relazioni funzionali diverse nei distinti (sotto) sistemi giuridici (ma v. infra nn. 5 e 6). 

            Vorrei sottolineare, infine, che – sebbene sia utilizzata da Zagrebelsky, Modugno e altri – mi riesce difficile comprendere cosa significhi l’espressione «diritto per principi», che Guastini imputa pure a me (pur essendomi sempre ben guardato dall’usarla). Se si pensa al diritto come conoscenza o comprensione (Guastini direbbe come «scienza»), esso comporta inevitabilmente (secondo l’opinione universale) l’uso di principi: senza un’idea generale, diceva già Platone, non è possibile la conoscenza. Se si pensa al diritto come sistema normativo, nessuno di questi è composto di soli principi o di sole regole, ma è formato dagli uni e dalle altre variamente concepiti e variamente combinati. Se, infine, si vuol alludere a ciò di cui parlerò nei due punti successivi, l’espressione mi sembra sostanzialmente fuorviante, potendo riferirsi soltanto al giudizio (di costituzionalità) e all’applicazione della costituzione, non già al diritto (costituzionale) in quanto tale.

5. La inutile polemica sulla «sussunzione»

            Nel punto n.5, dal primo al quarto capoverso, Guastini mi (ci) fa una lezioncina sul concetto di «sussunzione». Non so se lui è laureato in giurisprudenza, ma, in caso negativo, devo informarlo che noi giurisperiti veniamo educati all’università sentendoci ripetere continuamente formule ricalcate su quelle relative alla mortalità di Socrate. Raramente, però, le ho ascoltate con la chiarezza e la correttezza con le quali Guastini espone un concetto semplice, anche se talora mal applicato in concreto. E, purtroppo, lo stesso Guastini lo applica male quando, nel sesto capoverso, dice, per inciso, che l’interrogatorio, in quanto «parte» del procedimento (penale), connota una «sussunzione» rispetto al «procedimento» stesso. Per quel (poco) che so, è l’interrogatorio di Tizio o quello di Caio che potrebbero costituire un esempio di sussunzione, non certo l’interrogatorio in sé, il quale, come tale, sta in rapporto con il procedimento penale nella relazione parte-tutto, non in quella, propria della «sussunzione», di individuo-classe o di oggetto (empirico)-concetto o, ancora, di evento (singolare) - fattispecie (astratta).

Già Edmund Husserl, poco meno di un secolo fa, ammoniva che «la sussunzione  di un individuo, in genere di un “questo qui ”, sotto un’essenza (= un concetto assunto nella sua natura di denotandum : n.d.r. ) non è da confondere con la subordinazione di un’essenza ad una specie o a un genere superiore».

Ad ogni modo, a parte marginali sbandamenti, la definizione che Guastini dà riguardo alla    «sussunzione» mi sembra incontestabile. Subito dopo, terminata una lezioncina, Guastini ne inizia un’altra sulla differenza tra «applicazione di una regola» e «applicazione di un principio». Secondo il mio illustre critico, «applicare una regola significa usarla per risolvere una concreta controversia», mentre «applicare un principio significa concretizzarlo, cioè usarlo come argomento per costruire una regola inespressa, essa sì suscettibile di applicazione nel primo senso della parola». E, precisa Guastini, quest’ultima definizione ha un senso «perché i principi, senza previa concretizzazione (e, spesso, senza bilanciamento), non sono affatto idonei a risolvere concrete controversie».

Avendo ben presente che il mio critico parla sempre di «concreta controversia», intendendo, credo, un conflitto giuridico sull’attribuzione/privazione di un bene della vita, mi sembra di essere fondamentalmente d’accordo con tali definizioni, sempreché siano riferite al diritto privato, a quello penale o a quello amministrativo, non già al diritto costituzionale.

Tuttavia, una prima osservazione si impone come eritica interna al suo argomentare, poiché Guastini lascia nell’ombra un punto nevralgico del suo ragionamento. Quando, infatti, parla della «applicazione di un principio», spiegando che con tale nozione si intende dire «usarlo (il principio) come argomento» per pervenire a una regola inespressa, egli mi vorrà concedere che «usare un principio come argomento» non coincide affatto con un procedimento logico di tipo deduttivo e, tantomeno, con ciò che viene chiamata «sussunzione»: la pratica giurisprudenziale ci insegna che l’uso argomentativo di un principio per arrivare alla «norma individuale», cioè alla «regola» del caso concreto, avviene in molteplici modi e, assai di sovente, attraverso forme logiche induttive, quali l’analogia o la differenziazione  per comparazione e, persino, l’intuizione. Perciò, il procedimento svolto per l’«applicazione di un principio» prima che sia individuata la relativa «regola» - nel che consiste propriamente l’applicazione/concretizzazione di un «principio», perché, una volta enucleata, la «regola» viene applicata secondo le sue proprie modalità - dà ragione, contrariamente a quel che sembra pensare Guastini, a tutti coloro - da Esser a Häberle, fino a Zagrebelsky e a me stesso - i quali pensano che applicare un «principio» è una cosa ben diversa dall’applicare una «regola», una cosa che si svolge in massima parte al di fuori degli schemi della «deduzione» e della «sussunzione».

Ma il punto maggiormente critico del ragionamento di Guastini, come lasciavo intendere in precedenza, è un altro ed è legato al pregiudizio, tipicamente giuspositivista, che l’applicazione di qualsiasi norma giuridica, inclusa quella relativa alle norme-principio, sfocia sempre nella enucleazione di una «regola» e nella «applicazione» (nel che consisterebbe la «vera» applicazione) di quest’ultima. Tale affermazione è la spia che qualcosa non funziona nel ragionamento di Guastini e che mi induce a dire che la sua conclusione – per la quale un numero cospicuo di costituzionalisti  (tedeschi, italiani, americani, spagnoli, etc.), quorum ego, avrebbe male inteso il concetto di «sussunzione» - è, quantomeno, affrettata e, in ogni caso, indimostrata. Il motivo è, a mio avviso, che il mio illustre critico – al pari, per la verità, di molti altri filosofi del diritto (incluso Alexy) – manca di mettere a fuoco il fondamentale punto della questione: la specificità che caratterizza la struttura e la funzione della costituzione nell’ambito del complessivo ordinamento giuridico e, conseguentemente, l’assoluta peculiarità del giudizio di costituzionalità e dell’applicazione dei principi costituzionali in comparazione a tutti gli altri principi e valori (legislativi, regolamentari, etc.) e alle altre norme dei restanti sottosistemi giuridici (si tratta, com’è noto, del punto sul quale ha a lungo insistito, specie nei suoi saggi del 1928, Rudolf Smend, non a caso considerato in Germania il pioniere dell’attuale costituzionalismo europeo).

Il discorso sarebbe lungo, ma, dandolo in gran parte per noto, mi limito a fissare la predetta specificità nel suo aspetto fondamentale: la procedura logica di interpretazione/applicazione delle norme giuridiche seguita nei due distinti tipi di giudizio (quelli «comuni» e quelli costituzionali).

Poiché nei giudizi «comuni» si deve risolvere una controversia fra due «parti» intorno a determinati (concreti) interessi sociali sulla base delle norme (= regole) di legge, l’interpretazione/applicazione di quest’ultime è diretta ad attribuire a, oppure a privare, una categoria o un gruppo di soggetti giuridici, oppure un determinato individuo, di taluni «beni della vita» (proprietà, libertà, utilità, etc.). I giudizi di costituzionalità svolgono, invece, tutt’altra funzione nell’ambito del sistema giuridico complessivo, poiché il loro fine è quello di verificare se una determinata «regola (legislativa)» sia compatibile oppure incompatibile con il quadro dei principi e dei valori stabilito dalle norme costituzionali. In quest’ultimo caso, cioè, si ha a che fare con un giudizio «astratto», nel quale una proposizione normativa legislativa disciplinante una determinata fattispecie (= regola) viene messa a confronto con i principi costituzionali rilevanti nella materia disciplinata allo scopo di verificare se è «valida» o «invalida», ossia se è costituzionalmente «giustificata» oppure no. Insomma, mentre nel primo caso (c.d. giudizi comuni: civile, penale, etc.) l’interpretazione/applicazione delle norme (legislative) è preordinata a una funzione di «aggiudicazione» (= attribuzione/privazione di un bene giuridico a un determinato soggetto), nell’altro caso (giudizio di costituzionalità) la medesima attività è invece orientata al (diverso) fine della «validazione/invalidazione» o della «giustificazione/non giustificazione» di una determinata «regola (legislativa)» rispetto al complesso dei «principi normativi» posti a fondamento             (positivo) del complessivo ordinamento giuridico (= costituzione).

E’ mia convinzione che, se si ritiene che l’interpretazione/applicazione delle norme sia definita senza tener conto di tale fondamentale differenza di funzione da essa svolta nei distinti sottosistemi giuridici e, come fanno Alexy e tanti altri filosofi del diritto, si procede trattando indifferentemente tale (distinto) problema nel generico capitolo dell’interpretazione/applicazione delle norme giuridiche, si finisce per ingarbugliarsi in una serie di problemi che divengono oggettivamente inesplicabili. Come spiegare che il giudizio di costituzionalità, non avendo ad oggetto un rapporto giuridico, non si riferisce soltanto al concreto caso dedotto nella controversia (che ha dato origine al giudizio medesimo), ma, avendo ad oggetto una «regola» generale e astratta, si riferisce a una serie indeterminata di rapporti giuridici presenti, passati e futuri, tanto che il giudice della costituzionalità non può decidere ragionevolmente la questione a lui sottoposta ignorando i probabili sviluppi applicativi della norma contestata riguardo alla generalità dei casi da essa disciplinati e, dunque, anche riguardo ai casi futuri? Come spiegare che nel giudizio (incidentale) di legittimità costituzionale non ci sono «parti» (private o pubbliche), ma soltanto «interventori» (anche se posso comprendere che un filosofo possa considerare tale differenza come un’inutile o accidentale sottigliezza giuridica)? E, soprattutto, come spiegare che il giudizio di costituzionalità non è normalmente diretto a «costruire una regola inespressa» (come dice Guastini), ma si risolve (come ha ben sottolineato il compianto Luigi Mengoni) nell’enucleazione dei principi (costituzionali) rilevanti e nel loro bilanciamento al fine della conseguente valutazione della compatibilità/incompatibilità rispetto ad essi della «regola (legislativa)» contestata?

In realtà, secondo la mia esperienza e la mia conoscenza, i c.d. giudici comuni e i giudici della costituzionalità operano (= interpretano/applicano le norme) in modo del tutto opposto.

I primi, dovendo giudicare sopra un concreto rapporto giuridico (creditore verso debitore, pubblica accusa verso sospettato di reato, etc.), interpretano i testi legislativi al fine di estrarre la «regola» risolutiva del caso di specie. Se tale «regola» è espressa, essi la precisano e la rendono significativa sia collocandola nel contesto dei «principi» normativi che ne stanno a fondamento (i quali, perciò, sono in tal caso utilizzati dall’interprete in funzione servente rispetto alla specificazione del senso e all’applicazione della «regola» medesima), sia adattandola alle circostanze specifiche della concreta controversia oggetto del giudizio. Se, invece, la «regola» relativa al caso dedotto è inespressa, il giudice «comune» opera esattamente come dice Guastini, vale a dire cercando di «costruire una regola inespressa» (ma necessaria per decidere il caso) a partire dai principi esistenti (vigenti) secondo le note procedure logiche vòlte a colmare le «lacune» (analogia, etc.).

E` chiaro che l’applicazione delle norme (= regole) in tali giudizi segue sempre lo schema logico del sillogismo deduttivo o sussuntivo: la «regola», una volta precisata o enucleata alla luce dei principi legislativi (generali), costituisce la «premessa maggiore»; il «caso individuale» dedotto in giudizio (= lo specifico e circostanziato rapporto giuridico in contestazione) rappresenta la «premessa minore»; la decisione del «caso» è la «conclusione» del medesimo sillogismo.

Nell’ipotesi del giudizio di costituzionalità, invece, colui che interpreta/applica le norme      (costituzionali) procede in modo diametralmente inverso. Innanzitutto, tutte le norme costituzionali, incluse quelle che appaiono come le più particolari (ad es. la necessità di convertire i decreti-legge entro 60 giorni dalla loro emanazione), vanno comprese nel significato loro attribuibile in modo da riferirle ai principi supremi e ai valori ultimi della costituzione (come sentiti e vissuti dalla comunità politica). Così, per riprendere l’esempio fatto, il termine di conversione dei decreti-legge entro 60 giorni è stato inteso restrittivamente, cioè nel senso di precludere la possibilità di reiterazione del medesimo decreto, solo a partire da una sentenza del 1996, in quanto solo se così interpretato il principio della conversione è stato ritenuto più coerente con il principio della democrazia parlamentare, come allora, e non prima, sentito e condiviso. In secondo luogo, dai principi costituzionali non vengono «dedotte» le «regole» per decidere il giudizio, per il semplice motivo che la questione di costituzionalità viene decisa, non in base a una (presunta) «regola», ma in base a «principi»: in genere, il giudice della costituzionalità procede a una «riduzione» della «regola» legislativa (= generale e astratta) oggetto del giudizio ai principi o ai valori ad essa sottesi, al fine di valutare la compatibilità/incompatibilità di questi ultimi con il quadro dei principi e dei valori costituzionali ritenuti rilevanti rispetto alla «regola» contestata.

E’ evidente che il tipo di giudizio da ultimo descritto non applica, né può applicare, il modello logico della «sussunzione» (= sillogismo deduttivo), a meno di non confondere quest’ultima – come sembra fare Guastini – con il rapporto tra particolare e generale, tra specie e genere. Infatti, in tal caso, mancano tutti e due gli elementi propri di quel modello logico. Da un lato, non si deduce alcuna  «regola» da principi o in base ai principi (costituzionali), ma avviene esattamente l’inverso: le «regole»   (legislative) e le norme-principio (costituzionali) vengono «ridotte» o «trasformate» nei valori o nei principi ultimi su cui sono fondate. Dall’altro lato, il giudizio (di costituzionalità) viene effettuato procedendo a una valutazione di compatibilità/incompatibilità tra due distinti ordini di «principi»: quelli stabiliti, secondo una certa gerarchia e un certo ordine di preferenza, dalla costituzione e quelli implicati, secondo una certa gerarchia e un certo ordine preferenziale, dalla  «regola (generale e astratta)» contenuta nella norma legislativa della cui costituzionalità si dubita.

Basta leggere una decisione di costituzionalità di una certa importanza (e quindi, più argomentata) per rendersi conto che questo è il comune modo di operare di tutte le corti costituzionali occidentali. E basta avere un minimo di raziocinio per comprendere che l’applicazione dei principi costituzionali non ha nulla a che fare con un giudizio basato sullo schema del sillogismo sussuntivo e della conseguente esigenza di enucleare o di «costruire» una        «regola» per la decisione del «caso». Si tratta di tutt’altra cosa, molto più vicina all’idea di un grande civilista e giudice costituzionale, come Luigi Mengoni, per il quale, mentre nel giudizio civile (come in quello penale o amministrativo) il bilanciamento dei principi è sempre  strumentale all’elaborazione della «regola» vòlta a risolvere una concreta controversia, nel giudizio di costituzionalità, invece, il bilanciamento (= applicazione) dei principi costituzionali è di per sé risolutivo (= sufficiente a formare il parametro di giudizio) senza implicare affatto la formulazione di alcuna «regola».

Se così è, la polemica sulla «sussunzione» è, come dice Guastini, «malintesa»? Lascio ai lettori il giudizio.

6. Interpretazione, applicazione, bilanciamento: un banco di prova decisivo

Riccardo Guastini ha tutta la mia ammirazione perché ha una profonda e sentita vocazione all’insegnamento: il suo modo di argomentare e di esprimersi è sempre didattico e, perciò, particolarmente chiaro. E’ vero, come ho già sottolineato, che a tale vocazione spesso sacrifica la molteplicità e la varietà che ci offre la realtà (giuridica), ma è pur vero che raramente uno studioso privilegia la coerenza teorica quanto Guastini. Anche in materia di «interpretazione» il mio critico mostra tali innegabili pregi e mi (ci) fa una ulteriore splendida lezione che si potrebbe intitolare: «Il concetto di interpretazione secondo la tradizione del positivismo giuridico».

            Pur ammettendo che nel linguaggio giuridico non di rado si usa il termine di                                               «interpretazione» per connotare il complessivo processo di «applicazione» delle norme giuridiche (e pur ignorando che in alcuni dei miei saggi da lui stesso citati uso consapevolmente l’espressione «interpretazione/applicazione» proprio per significare che quello è il senso che do al concetto), Guastini mi imputa di confondere l’una nozione con l’altra. «Interpretare», insegna Guastini, è attribuire un significato a un testo normativo o a un frammento di esso («frammento» perché, per un giuspositivista, «norma» equivale a «regola») e, perciò, è un concetto che non può essere confuso con un’ulteriore «serie di operazioni - quali ad esempio:congetture intorno alla “ratio” di una norma o di un intero documento normativo, creazione di gerarchie assiologiche tra norme, elaborazione di norme inespresse (che si pretendono implicite), formulazione di principi generali, concretizzazione di principi, bilanciamento di principi, e via enumerando» - trattandosi, in tal caso, «di operazioni che si possono raggruppare sotto la rubrica della “costruzione giuridica”». (sott. ns.).

            Ma Guastini non si ferma qui: la critica è ancor più a largo raggio e più radicale. L’«interpretazione» e, suppongo, la «costruzione giuridica», come sopra definite, dovrebbero essere distinte, secondo Guastini, dall’«applicazione» (di cui la «sussunzione» sarebbe un esempio) di una norma a un caso concreto (= «usare la norma per risolvere concrete controversie»), che è un’operazione la quale presuppone l’interpretazione e, perciò, non può coincidere con essa.

            Dunque, per Guastini, tutti noi giuristi dovremmo distinguere tre differenti concetti:           l’«interpretazione» (= attribuzione di un significato), la «costruzione giuridica», come sopra definita, e l’«applicazione» (= riferimento di una norma, nel significato dedotto attraverso la sua                  «interpretazione», a un caso concreto). Dire che, sotto il profilo teorico (per ora mi limito a questo), tale concettuologia mi suscita profonde perplessità, è poco più di un eufemismo. Provo a dire perché.

            In premessa osservo che nel diritto anglo-americano (così recita un noto dizionario giuridico) «the construction of a statute or constitution is to determine the meaning of it, i.e. the giving of an interpretation to it». Forse il termine di «costruzione giuridica» usato da Guastini ha niente più che un’assonanza verbale con quello inglese. Ma, esaminando le «operazioni» sopra riferite che dovrebbero dare vita ad esso, è difficile sfuggire alla conclusione che esso coincide perfettamente con ciò che i giuristi da sempre chiamano «interpretazione sistematica». Analizzare la ratio di una norma, indagare sulle relazioni assiologiche tra norme, ricondurre una «regola» al suo fondamento (normativo) o ai suoi principi generali, colmare le «lacune» e contemperare          (bilanciare) principi (e valori) contrapposti, e così via, sono tutte cose che fanno parte di ciò che, a partire da Savigny (1840), è stata sempre chiamata «interpretazione sistematica», intendendo con tale espressione la comprensione del significato di una norma attraverso il suo inserimento nel complessivo sistema normativo cui appartiene e nei principi di fondo (che, per Savigny, erano dati dalla «dogmatica») regolanti ciascun sistema.

            Se così è – come sembra difficile dubitare – sussiste una prima contraddizione interna nel discorso di Guastini, quando rileva che il contemperamento o il bilanciamento tra i due principi           (valori) non è una «tecnica interpretativa (…), ma consiste nel determinare il valore relativo di due principi, previamente ricavati da altrettante disposizioni mediante interpretazione». Infatti, se, come egli sostiene, il bilanciamento tra principi normativi rientra nella «costruzione giuridica» e se, come appare evidente, questa non è altro che ciò che si è sempre inteso con il concetto di «interpretazione sistematica», ne consegue che il «bilanciamento» non è altro che una forma di «interpretazione sistematica». Del resto, che significa sul piano ermeneutico dire, come fa Guastini, che bilanciare equivale a «determinare il valore relativo di due principi» se non dire che esso equivale a contemperare il loro significato originario (immediato o prima facie) ed elaborare, sulla base del sistema normativo, un nuovo significato derivante dalla convivenza degli stessi e avente, perciò stesso, un carattere mediato e conclusivo?

            Tuttavia, il punto di fondamentale contrasto con Guastini e con la tradizione giuspositivista è un altro e tocca il concetto di «interpretazione» e le relazioni di questo con quello di «applicazione». Per quella tradizione – correttamente espressa da Guastini - «interpretare» vuol dire conoscere la (vera) volontà del legislatore (intesa, per alcuni, in senso storico e, per altri, come «volontà obbiettivata nelle leggi»), mentre «applicare» vuol dire sussumere un caso concreto alla norma (= regola), una volta che sia stato “scoperto” il significato di quest’ultima corrispondente alla volontà del legislatore (o della legge). Ma è proprio vero tutto ciò?

Lasciamo pure da parte, in questa sede, il fatto che, come già detto, nel-                                            l’«applicazione» della costituzione non c’è spazio per la «sussunzione» e domandiamoci, piuttosto, se è proprio vero che l’«interpretazione» sia così nettamente distinta dall’«applicazione» e, in particolare, se è proprio vero che quest’ultima, essendo ritenuta conseguente alla prima, non abbia alcuna influenza sull’«attribuzione di significato», come invece suppongono Guastini e la tradizione (giuspositivista) che egli impersona. Domandiamoci, inoltre, se è proprio vero che tanto l’«interpretazione» quanto l’«applicazione», specialmente se riferite alla costituzione, sono pure «operazioni intellettuali», del tutto neutre, come ritiene la tradizione giuspositivista sulla base del presupposto (ideologico) che tutte le valutazioni e i «giudizi di valore» li abbia già compiuti il legislatore (costituente) o la legge (costituzione).

            Sulla prima questione, che è di natura eminentemente teorica, tra il «positivismo giuridico» e le teorie che ad esso si oppongono sussiste una radicale differenza di filosofia, di visione della realtà giuridica, che si traduce in una profonda diversità nel concepire il «diritto» stesso (la questione tornerà, nei suoi termini essenziali, anche nel successivo punto n. 8).

            Nelle teorie giuspositiviste, in tutte le sue varianti, il concetto di «interpretazione» resta essenzialmente legato alla tradizione (teologica) della «esegesi» (nelle sue due versioni storiche): «Interpretare» significa scoprire il senso nascosto della volontà legislativa (voluntas legislatoris) consegnata nel testo normativo (in claris non fit interpretatio) oppure, alternativamente, significa scoprire il senso “obiettivo” di quella volontà (voluntas legis) riproducendolo nelle condizioni storiche attuali o, più precisamente, formulando ipotesi vòlte (per la distanza del tempo) a «ricostruire», nelle mutate condizioni, il senso intenzionalmente impresso nel testo legislativo.

            All’origine teorica di tali due varianti ci sono, rispettivamente, Tommaso d’Aquino (e gli importanti contributi dello Spinoza del Tractatus) e Friedrich Schleiermacher. Prima che fossero secolarizzate nel pensiero giuridico da Savigny, le nozioni di interpretazione letterale, grammaticale e sistematica, si ritrovano espresse con grande chiarezza nell’ermeneutica (teologica) di quegli Autori. Certo, tra i due filoni ci sono differenze significative che, come è stato ben detto, possono essere sintetizzate nel rilievo che, mentre il primo privilegia l’«unità di senso» (e, perciò, si fonda sull’analisi della lettera, della grammatica e dell’intenzione del legislatore), l’altra, invece, ritiene fondamentale l’unità del «significato» (e, perciò, pone in rilievo la dimensione sistematica dell'interpretazione, vale a dire: la dialettica parte–tutto espressa nel testo, l’analisi dei contesti storici in cui le proposizioni normative vigono, il divenire storico e la pluralità dei significati e, soprattutto, l’importanza dell’«attuazione» come «compimento» normativo). E’ chiaro, che, per i suoi caratteri, il secondo filone è considerato, rispetto al «positivismo giuridico» più tradizionale (= «esclusivo»), come borderline e, perciò, ad esso si sono ricollegati, se pure in vario modo, sviluppi successivi che sono andati ben oltre le strette visioni giuspositiviste (come quelli rappresentati dallo stesso Savigny, da Dilthey e, più tardi, da Emilio Betti) e che, immagino, sono considerati eretici da Guastini.

            Ciò che, comunque, accomuna queste due diverse tradizioni (riprese, pressoché immutate, nell’interpretazione giuridica) è che ambedue concepiscono l’ermeneutica come «comprensione di un discorso altrui», dando per supposto che l’interprete è una figura angelica, che vive nell’empireo della «scienza» astratta da ogni contingenza e, perciò, non ha emozioni e pensieri propri, è privo di una sua specifica storicità e di una sua altrettanto specifica contestualizzazione socio-politica: è, insomma, la controfigura di quell’inverosimile personaggio, consustanzialmente neutrale, immortalato nella formula montesquieuiana della bouche de la loi. Ma proprio su questo fondamentale aspetto dell’attività ermeneutica sono intervenuti criticamente, nel secolo appena finito, importanti contributi filosofici – come quelli di Charles S. Peirce (da me esplicitamente citato in uno dei saggi criticati da Guastini), di Martin Heidegger e di Hans Georg Gadamer (pure da me citati nel riferimento alla teoria della «precomprensione») – che hanno rivoluzionato il concetto stesso di «interpretazione» (anche giuridica).

            Per comprendere senza errori il contenuto di tale «rivoluzione ermeneutica», ormai comunemente accettata dagli studiosi di semiotica, occorre mettere previamente in luce l’opposizione di fondo esistente tra essa e la tradizione ancorata alla visione «esegetica». Per quest’ultima, il segno o il simbolo – e, quindi, anche l’espressione linguistica (= proposizione normativa o frammento di essa) - è, di per sé, «completo di significato», sicché di fronte ad esso  l’interprete si trova in una posizione fondamentalmente passiva, volta semplicemente alla ricerca di ciò che è (perfettamente) contenuto nel segno stesso (persino le posizioni che danno importanza all’«attuazione» del testo, come quelle risalenti a Schleiermacher, vedono in essa                                       l’«inveramento», la «realizzazione», la «concretizzazione» o, al massimo, il «compimento» del segno, ma niente più).

            L’idea di Guastini sull’interpretazione è precisamente incastonata in questa tradizione (contraddizioni interne a parte), per la quale il processo interpretativo si muove unidirezionalmente dal segno (proposizione normativa) all’azione o all’omissione (comandata), e, perciò, comporta che il significato sia individuato dall’interprete nel segno stesso attraverso i meccanismi logici della comprensione linguistica (analisi letterale, grammaticale, etc.) e l’ausilio dei «principi» elaborati dalla «scienza giuridica» (la c.d. dogmatica).  

Allorché Martin Heidegger (1927) ha introdotto il concetto di «precomprensione», egli ha implicitamente contestato la validità della posizione tradizionale sulla base della considerazione che l’interprete non è, né può essere, una figura «neutra», poiché egli, che lo voglia o no, si accosta al segno (= proposizione normativa) e lo percepisce  immediatamente mettendo in gioco, nel processo di comprensione ermeneutica, tutti i suoi «pre-giudizi», vale a dire le sue convinzioni, i suoi valori, le sue visioni della realtà e così via. Personalmente credo che, se non ci si vuole adagiare su quella che Böckenförde ha definito una «finzione» e vedere nel giurista l’ultimo (improbabile) esempio di vestale interamente dedicata alla «verità», la ricostruzione di Heidegger del processo ermeneutico sia indubbiamente realistica. E se alcuni, come ad esempio Gustavo Zagrebelsky, hanno interpretato tale (innovativa) visione, muovendo peraltro da analoghe interpretazioni filosofiche, come un rovesciamento diametrale della tradizione – nel senso di costruire il processo ermeneutico come sviluppo unidirezionale dall’interprete (giudice) allo “interpretandum,” (sulla base dell’assunzione pregiudiziale circa l’assoluta polisemia o intrinseca equivocità del segno, di qualsiasi segno) – altri, quorum ego, seguendo invece l’interpretazione del pensiero heideggeriano fornita da Gadamer, ritengono che l’interpretazione sia il frutto di una «fusione» o di una «sovrapposizione» tra le potenzialità semantiche insite nel testo (contestualizzato nei principi e nei valori culturali iniettati nel sistema normativo di appartenenza ed evoluti per le continue modificazioni impresse allo stesso sistema) e il «percepito» da parte dell’interprete sulla  base degli standard e degli «orizzonti» culturali suoi propri in quanto membro di una determinata società storica.

E` ovvio che, secondo quest’ultima posizione, l’ermeneutica – avendo, in quanto tale, sempre ad oggetto un segno, ossia un testo o un comportamento (se no, non sarebbe                        «interpretazione») - deve necessariamente svolgersi all’interno delle potenzialità semantiche dello stesso (le ironie di Guastini sul punto sono semplicemente il frutto dell’attribuzione a me di una teoria che non è la mia e della sostanziale incomprensione della teoria gadameriana, da me espressamente accettata). Essa è, tuttavia, un’attività di carattere dialettico, nella quale il movimento si sviluppa in una duplice direzione (dal segno all’interprete e da questo a quello) secondo un andamento di carattere circolare (l’espressione «circolo ermeneutico», benché coniata da Heidegger, è tuttavia sostanzialmente presente anche nella teoria dialettica di Peirce ed è centrale in quella di Gadamer).

Il concetto di «interpretazione», così rivoluzionato (da più di mezzo secolo), muta radicalmente i termini dell’ermeneutica giuridica. Se, per tale teoria, l’«interpretazione» è, in generale, una «mediazione creativa», nella quale il contributo degli interpreti concorre al                             «perfezionamento» o al «completamento» (Gadamer) del segno oggetto dell’interpretazione medesima, nel campo specifico del diritto, proprio in quanto «comprensione» eminentemente rivolta ai fini pratici, il fattore principale della mediazione ermeneutica è dato dagli «effetti veicolati dal segno» (Peirce), vale a dire dagli effetti pratici riferibili alla disposizione normativa nel relativo contesto sociale di attuazione. Sono, insomma, questi «effetti», vale a dire le conseguenze pratiche ipotizzate in relazione all’applicazione della disposizione normativa nell’ambiente sociale dato (attuale), che contribuiscono maggiormente a quella «attribuzione di significato» nella quale consiste il risultato finale (ancorché «anticipatorio» rispetto all’applicazione effettiva) di quel complesso processo chiamato «interpretazione».

In altre parole, secondo quest’ultima corrente di pensiero, l’ermeneutica giuridica, riferita all’interpretazione delle disposizioni normative, è diretta a predeterminare le «possibilità applicative» (F.Modugno) delle disposizioni stesse. Ma definire tali possibilità non è semplicemente il frutto di una semplice operazione di conoscenza linguistica e, dunque, non può essere soltanto il prodotto di un’analisi grammaticale e sintattica magari svolta entro la più ampia cornice sistematica, ma comporta anche un accurato esame delle caratteristiche del «campo sociale» nel quale verrebbero a cadere le prescrizioni o i principi normativi oggetto di interpretazione. E quest’ultimo esame non è qualcosa di separato rispetto all’individuazione del significato, poiché esso concorre a selezionare, fra i molteplici sensi normativi astrattamente possibili, i significati che, riferiti al concreto campo di applicazione, appaiono come ragionevolmente vòlti a realizzare nella effettiva pratica sociale l’ordine dei valori o dei principi consegnato nelle disposizioni normative oggetto di interpretazione («senso» e «significato», va sans dire, sono usati in questo paragrafo nell’accezione invalsa nella linguistica: rispettivamente, come connotatum e come denotatum).

E' chiaro, allora, che l’«applicazione» - intesa qui come insieme degli effetti probabilmente conseguenti a determinati sensi nella disposizione – concorre, come ha sottolineato Charles S. Peirce, a determinare il significato normativo della stessa e, pertanto, rappresenta una parte costitutiva del processo ermeneutico che opera circolarmente nella dialettica testo (normativo) – campo di applicazione. Certo, come sottolinea ancora Peirce, poiché si tratta di «interpretazione» e non di formazione e di elaborazione di un testo normativo, quest’ultimo resta la base  (ground), anzi il paradigma (nell’accezione greca di paradeigma), del complessivo processo ermeneutico, di modo che il rispetto del testo appare, ovviamente, un limite invalicabile della medesima attività interpretativa. Pertanto, ipotizzare che il testo possa costituire un semplice «punto di partenza» (P. Häberle) sul quale la «società aperta degli interpreti» può liberamente (secondo le proprie logiche culturali) costruire i significati normativi oppure immaginare che la costituzione (o la legge) non stabilisca una certa gerarchia di valori (se pure non intesa come una astratta tavola piramidale) o un certo ordine di prevalenza o di preferenza fra i principi (R. Alexy, R. Bin, G. Zagrebelsky) – cosa che si traduce nell’affermazione che i giudizi di valore non li farebbe il costituente (o il legislatore) ma il giudice della costituzionalità o il giudice «comune» (poiché, come ricorda lo stesso Guastini, ogni decisione normativa implica un giudizio di valore e, dunque, una gerarchia volta a fissare l’importanza relativa fra due o più valori) – significa semplicemente chiedere all’«interprete» (giudice) di snaturare la propria funzione e di travalicare i propri limiti (di competenza) per trasformarsi in un facitore di norme (costituzionali).

            Queste ultime posizioni, che (anche se mi sono state attribuite da varie parti) non sono mai state le mie (tanto che le ho espressamente criticate in più di un saggio, pure in alcuni di quelli citati da Guastini), tendono a oscurare l’importanza del testo mettendo in pericolo la normatività della costituzione (Guastini, se ne ha voglia, può leggere il mio saggio in materia) e stravolgono il concetto stesso di «interpretazione». La mia posizione – sulla quale Guastini prende lucciole per lanterne – è, invece, un tentativo di razionalizzare ciò che in pratica (da più di mezzo secolo) fanno le principali corti (supreme o) costituzionali  dell’Occidente: vedere nel testo costituzionale  un ordine gerarchico o preferenziale  di valori o di principi, dare un contenuto semantico a questi ultimi che tenga conto delle dinamiche culturali della società attuale, ipotizzarne i significati in base agli effetti che essi produrrebbero nella configurazione reale (socio-culturale) del campo di applicazione, ridurre le norme costituzionali e quelle legislative alle loro essenze di valore o di principio ultimo, procedere ad un confronto di compatibilità fra l’uno e l’altro livello di valori o di principi con riferimento al «caso» in questione. Ed è chiaro che tale complessa attività ermeneutico-applicativa può ricevere un’adeguata sistemazione concettuale soltanto a partire dalle teorie dialettiche dell’«interpretazione» (il c.d. circolo ermeneutico), non certo in base all’elementare, anzi rudimentale, armamentario logico apprestato dal «positivismo giuridico».

            In realtà, il «positivismo giuridico», presupponendo che tutte le scelte di valore le fa il legislatore (costituente)  e che, conseguentemente, l’interprete (giudice) compie soltanto operazioni puramente logico-linguistiche (del tutto immuni da qualsiasi ombra di valutazione), non appare adeguatamente attrezzato per spiegare i modelli ermeneutici che si sono imposti nella pratica della giurisprudenza (costituzionale). Per quanti sforzi teorici possa fare Guastini, egli, se vuole rimanere coerente con il suo metodo, non riuscirà mai a giustificare il c.d. argomento consequenzialista e a spiegare come gli effetti ipotizzati in una certa situazione reale (= applicazione) possano contribuire all’«attribuzione di significato» nella quale sfocia qualsiasi processo ermeneutico. Né potrà mai spiegare che l’interprete (giudice), nello svolgere quel tipo di argomentazione e nel fondare su di esso  la propria interpretazione/applicazione della norma (costituzionale) in questione, effettua (non solo operazioni logiche, ma anche) valutazioni o giudizi di valore. Pur se inesplicabile da parte del  «positivismo giuridico» di Guastini, questo è, però, ciò che accade quotidianamente nei giudizi di costituzionalità e che non può non accadere se l’interprete (giudice) deve pervenire, come deve, a una decisione (di costituzionalità).

            La struttura di principio delle  (più elevate) norme costituzionali è, a tal fine, importante, ma, come ho già sottolineato, non è determinante. Determinante è il tipo di giudizio implicato dalla giurisdizione costituzionale. Essendo tenuto a confrontare la gerarchia di valori stabilita nella costituzione (in relazione alla materia regolata dalla norma contestata) con quella implicata dalla stessa «regola» legislativa oggetto del giudizio, il giudice della costituzionalità non può non esaminare quale sia l’effettivo significato che i valori (principi) in questione avrebbero una volta riferiti alla situazione reale interessata (l’interpretazione, come ha scritto oltre un secolo fa Oliver W. Holmes, non è altro che la «predizione», l’anticipazione, dell’applicazione della norma in una data situazione empirica). Si spiega così il fatto che, pur restando il testo costituzionale immutato (anche nella sua interezza), i valori (principi) in esso fissati mutano di significato in conseguenza del modificarsi della situazione reale nella quale quei valori (principi) devono essere attuati. Ad esempio, l’inviolabilità dei diritti fondamentali di libertà individuale aveva un senso quando le minacce a quei diritti provenivano in fatto soltanto dall’arbitrario esercizio dei poteri pubblici (di polizia, amministrativi, etc.), mentre ha tutt’altro senso in una situazione, come l’attuale, nella quale una pari minaccia può provenire anche da soggetti privati (si pensi alle violazioni della privacy per effetto delle intercettazioni effettuate da terzi o a causa dello sviluppo della comunicazione di massa).

              La specificità dell’interpretazione costituzionale, con il particolare ruolo implicato dalla circolarità tra effetti e (sensi del) testo, spiega come non sia raro il caso in cui il giudizio di costituzionalità anticipi certe soluzioni legislative (specie in materia di diritti fondamentali: è successo più o meno ovunque, ad esempio, in materia di privacy, del diritto alla vita, etc.) ovvero il caso in cui lo stesso giudizio sfoci in decisioni simil-legislative (ad esempio le c.d. sentenze additive o quelle manipolative) o, ancora, il caso in cui la corte disciplina la decorrenza degli effetti della medesima pronunzia di annullamento o stabilisce la differenza fra lo stesso annullamento e la incompatibilità (la quale non è molto distante dalle sentenze–monito o dalle sentenze-delega della corte italiana). Tutto ciò potrà apparire inconcepibile a un rigoroso giuspositivista o tale da gettare un implicito «discredito» (come  dice Guastini delle mie posizioni) sui tradizionali metodi di interpretazione propri del «positivismo giuridico». Ma è quello che succede da molti decenni in una qualsiasi corte costituzionale dell’Occidente.

             Se cosi è, e  se non si vuole chiudere gli occhi di fronte alla realtà, da questa situazione effettiva occorre partire per razionalizzare ciò che sta accadendo.

            Anziché gettare anatemi o sciocche invettive su un presunto e assurdo «progetto» vòlto a liberare l’interprete da ogni vincolo testuale e a tradire la «volontà “originaria” dei costituenti», si analizzino a fondo le tecniche interpretative seguite effettivamente dalle corti e si facciano proposte credibili per renderle sempre più coerenti, trasparenti e controllabili. Un’analisi delle giurisprudenze costituzionali svolte in quest’ottica potrà mostrare, con tutta probabilità, che i paradigmi collegati alla «ragionevolezza» sono stati escogitati, non già (come comunemente si ritiene) per rendere «liberi» i giudici da ogni vincolo di legalità, ma, proprio al contrario, per tracciare un percorso obbligato per le argomentazioni giudiziali (tests) e per rendere calcolabili le movenze ermeneutiche e i risultati delle stesse in quel mare sterminato e apparentemente privo di coste che è l’interpretazione costituzionale.

         Come ha scritto un grandissimo filologo da poco scomparso, il diritto in senso moderno nasce nell’antica Roma, allorché si passa dalla Themis greca, implicante un sentimento di paura verso un’autorità terribile, alla Ratio latina. Quest’ultima, infatti, si caratterizza, egli dice, come «ragione pragmatica»: è, insomma, «il “calcolo” che si compie a carico di chi è chiamato a reddere rationem, e ciò comporta il computo di due pesi (…), collocati, senza che il dio di giustizia se ne avveda, nei piatti della bilancia» (G. Semeraro). In effetti, entro una visione mitica della storia, Thenus e Ratio appaiono come le divinità pagane, che, nella loro incerta lotta reciproca, stabiliscono l’alternarsi delle età del diritto. E’ difficile negare che, al momento, la prevalenza premi Ratio, la divinità plurale e discorsiva. 

7. Sul concetto di costituzione

         Il guazzabuglio di idee, che Guastini ha nella sua testa e, come in una situazione di tranfert, lo attribuisce a me riguardo al concetto di costituzione, è tale che evidentemente egli ha una scarsa considerazione delle mie facoltà raziocinanti. Devo confessare, però, che il quadretto di comodo che Guastini dipinge mi autorizza a pensare che egli sia un lettore molto superficiale (se mai abbia veramente letto ciò che cita), visto che mi attribuisce tesi da me espressamente respinte o chiaramente incompatibili con quelle da me formulate. Senza stare a riprendere tutti i passi che contestano l’interpretazione di Guastini, riassumo le mie posizioni nei punti seguenti.

(1)         Non so da dove Guastini deduce che, secondo me, la costituzione sarebbe un concetto   puramente «sostanziale, cioè assiologico», un concetto diretto a sostituire quello «formale»      di «documento normativo». A mio avviso la costituzione è, come ho scritto tante volte      citando Carl Schmitt, «ultima fonte di legalità e ultimo fondamento di legittimità», nel senso      che connota sia il livello formale composto da norme munite di forza (formale) superiore            (come ritiene, anche se in modo esclusivo, pure il «positivismo giuridico»), sia il complesso           dei valori e principi (normativi) posti a fondamento (giustificativo) e limite (di carattere     sostanziale) dei poteri costituiti (= base giustificativa della loro esistenza e del loro          funzionamento). Per dirlo in termini più semplici, secondo la mia opinione la costituzione va         compresa tanto nel contesto delle gerarchie formali in cui è collocata (come ritiene anche           un giurista giuspositivista), quanto nell’ordine (gerarchia) sostanziale che caratterizza il           suo      variegato contenuto normativo (cosa che è negata dal «positivismo giuridico»), considerati     nella loro reciproca influenza dialettica (come nel caso dei «principi supremi» della    costituzione, che, in quanto tali, godono di una maggiore resistenza formale     all’abrogazione).

(2)         In quanto (anche) insieme di valori e principi giustificativi (come ritiene, sin dall’inizio del         secolo scorso, il «costituzionalismo» americano, e non, con tutto il rispetto, a partire da      Matteucci e da Sartori,come invece sostiene Guastini), la costituzione rappresenta un ordine         normativo superiore (higher  law), il cui contenuto di principio (= sostanza, essenza) non è            indifferente al fine di concepirlo o “ricostruirlo” sistematicamente (indifferenza che è,        invece, comportata dal «positivismo giuridico», per il quale la costituzione, come la legge,      essendo frutto            dell’«arbitrio» del sovrano, rappresenta il variabile e il contingente), ma va     compreso nelle sue interne gerarchie di valore (positivamente stabilite) e nei suoi legami di        correlazione fra principi fissati materia per materia.

(3)         Come ho cercato di dimostrare nel mio saggio sull’interpretazione costituzionale (pure citato      da Guastini nella sua nota, ma probabilmente non letto: omnia munda mundis!), le gerarchie      di valore contenute nelle costituzioni, non potendo dipendere (come in altri settori giuridici)    dalla forza ordinante della «dogmatica» (che, come ha acutamente sottolineato Luigi    Mengoni, gioca un ruolo modesto nel diritto costituzionale), derivano essenzialmente dalle    opzioni sulla forma di stato e sulla forma di governo positivamente stabilite dal costituente:          a margine sottolineo che l’identificazione (sostanziale) della costituzione con la forma di     stato e di governo non è affatto coerente con il «positivismo giuridico» (come erroneamente      sostiene Guastini), per il semplice fatto che contraddirebbe tanto la concezione «formale»    della stessa (questa si propria del «positivismo giuridico»), quanto l’assioma che la costituzione ha il contenuto normativo che decide senza alcun vincolo (formale o   sostanziale), ma secondo il suo “arbitrio”, il «sovrano» (v. sopra al punto precedente di      questo paragrafo).

(4)         Poiché la forma di stato e di governo positivamente stabilite dal costituente è espressa in (o        implicata da) valori e principi ordinati gerarchicamente in modo da formare un sistema      coerente, ne consegue che, in ogni costituzione positiva, in dipendenza dell’opzione        costituzionale di fondo, si distinguono vari livelli di elevatezza delle norme-principio, tale    che, mentre alcuni sono considerati come «valori fondanti» (= principi supremi), altri sono         ritenuti come «principi strumentali» o «principi fondati» rispetto a quelli «supremi». Questa     è una convinzione, che lungi dall’essere originale e tanto meno solo mia, è condivisa, da vari     decenni, dalle principali corti costituzionali dell’Occidente (preferred freedoms in USA,             Wertsystem in Germania, etc.), inclusa quella italiana (Guastini può leggere utilmente due   esempi particolarmente chiari, fra i molti possibili, nelle note sentenze nn. 170/1984,         1146/1988). E’ chiaro che si tratta di una convinzione che si scontra frontalmente con il     concetto (puramente formale) di costituzione proprio del «positivismo giuridico».

(5)       Contrariamente a quel che suppone Guastini, la costituzione può certamente consistere in un      «documento normativo», cioè può essere «scritta», ma può essere anche  consuetudinaria, cioè «non scritta», com’è nel Regno Unito (mi riesce difficile pensare, seguendo Guastini,   che grandi personalità, come Walter Bagehot o Ivor Jennings, autori in tempi diversi di volumi sulla British Constitution, abbiano scritto libri sul nulla). In ogni caso, qualsiasi     costituzione ha i suoi principi o valori, sia che li formuli esplicitamente, sia che li osservi per consuetudine (principi che, da distinti punti di vista, possono essere giudicati «morali» o            «immorali», ma che sono pur sempre principi normativi). Già Aristotele, sulla scia di    Platone, scriveva, come ho prima ricordato, che ogni politeia si basa su uno o più «principi    di giustizia». Infatti, anche una costituzione, che fosse formata da un articolo unico optante            per la   monarchia o la dittatura del proletariato, implicherebbe la positivizzazione di certi     principi supremi o valori ultimi (ad es. la negazione, nel primo caso, della sovranità popolare       e, nell’altro caso, il riconoscimento di un’avanguardia o un’élite politica superiori al    resto della popolazione), ritenuti «giusti» da chi li istituisce. Ed, invece, in una democrazia     liberale o pluralista i valori     ultimi sono indubbiamente rappresentati dai diritti e dalle libertà fondamentali della persona umana, ossia dai valori della inviolabile dignità umana. Ma ogni costituzione ha i suoi principi (valori), così come tutti gli ordinamenti politici (non solo lo stato, ma anche le organizzazioni internazionali, come l’ONU e la WTO, oppure gli ordinamenti politici infranazionali, come i Länder e, forse, le regioni italiane dal 2001) hanno una loro propria costituzione.

              Sulle altre considerazioni svolte da Guastini nel punto n.7 meglio tacere. Basta dire, come dicono a Napoli, «ca’ nun è cosa!». Così ad esempio, pensare, come egli pensa, che raffigurare la costituzione (nel suo contenuto normativo) come insieme di valori e di principi (positivamente stabiliti) significa necessariamente richiedere all’interprete di dar libero corso ai suoi valori soggettivi e ai suoi articoli di fede è, come ho già accennato, un’affermazione che può avere la forza dell’anatema, non certo quella della logica.

8. Il diritto come scienza o sapere pratico ?

              Come in un crescendo rossiniano Guastini dà il meglio di sé nel punto finale (n.8) sulla natura del «sapere giuridico», imbarcandosi in veri e propri voli di fantasia su pretese confusioni tra il diritto come insieme di norme e di rapporti giuridici di carattere positivo e il diritto come forma di conoscenza e di sapere. Nella sua cavalcata di stravaganze coinvolge pure il grandissimo Kelsen, del quale blasfemicamente ignora che da buon neo-kantiano egli concepisce la conoscenza del diritto come produzione o posizione del suo oggetto (il diritto come norma).

                        Mi sorprende, però, che Guastini non noti una (presunta) mia contraddizione, se dicessi effettivamente quel che egli mi fa dire. Se, come egli dice, io fossi un giusnaturalista e se, come egli ripete più volte, non ogni costituzione fosse per me tale, essendolo solo la «vera» costituzione, ossia la costituzione che incorpora la «verità» (morale, assiologica, etc.), allora coerenza vorrebbe che il diritto come conoscenza debba essere «conoscenza della verità», cioè «scienza» nel senso più forte (platonico) del termine. Ma il fatto che, per me, le cose non stanno così sul preteso carattere scientifico del diritto, dovrebbe far sorgere qualche dubbio a Guastini sulla bontà della sua ricostruzione del mio pensiero. E, invece, no. Egli se ne resta tranquillo nelle sue convinzioni.

            Anche su questo punto sarò molto breve, se non altro perché credo di aver già esposto in modo (presuntivamente) chiaro le mie idee su tali temi nella parte finale del mio saggio sull’interpretazione costituzionale (pure citato da Guastini) e, precisamente, su il                        «diritto costituzionale come diritto giurisprudenziale». Tuttavia, come dice spesso Platone nei suoi Dialoghi per spiegarsi meglio, «ricominciamo da capo».

              Secondo una tripartizione che risale ad Aristotele (che sul punto “perfeziona” la bipartizione platonica) ed è sempre verde (basta leggere Severino), il sapere umano si svolge in tre distinte forme: l’epistéme (= conoscenza della verità), la téchne (= arte o ricostruzione dell’           «artefatto», di ciò che l’uomo ha formato con le sue capacità e abilità), la phrónesis (= saggezza pratica, ciò che gli antichi romani chiamavano prudentia).

              La prima forma di sapere dev’essere esclusa dal campo giuridico nel momento stesso in cui, nell’epoca moderna, il diritto (inteso come ordinamento giuridico oggetto di comprensione o di studio) viene, dapprima, de-teologizzato (= separato da Dio) e, qualche tempo dopo, «positivizzato» indipendentemente dalla sua «verità-di-Ragione», riferita (illuministicamente) alla «Ragione universale legislatrice».

              Anche la seconda forma, pur correttamente riferita alla maggior parte dei settori giuridici subcostituzionali (diritto civile, penale, etc.) e pur generalizzata a tutto il diritto (come sapere) proprio dal «positivismo giuridico», trova difficoltà ad essere applicata nel diritto costituzionale (come oggetto del sapere) in quanto quest’ultimo si caratterizza come «diritto politico», ossia come diritto avente come oggetto della sua disciplina i rapporti politici (tra i cittadini, tra cittadino e Stato, tra i poteri dello Stato, etc.) e come diritto vòlto ad assicurare la conformità di tali rapporti a taluni valori o principi supremi (= sistema principle-oriented). Il sapere tecnico presuppone, invece, l’esistenza di «regole» precise con le quali debbono essere formati gli oggetti studiati (norme, istituti) e concepisce che questi ultimi possano esse compresi in base alla loro perfetta rispondenza a quelle stesse «regole». Nel diritto (subcostituzionale) la «dogmatica», con i suoi istituti e i suoi principi, è la summa di tali «regole tecniche», una summa che si presume debba essere rispettata sia nel momento della formazione delle norme, sia in quello della comprensione delle stesse. Ma non è un caso che, proprio nel diritto costituzionale in quanto «diritto politico», la «dogmatica», come già accennato, serve a poco, ossia ha nei fatti un ruolo marginale (L. Mengoni).

              Come ho cercato di dimostrare nel mio saggio citato all’inizio di questo paragrafo, nel diritto costituzionale il sapere giuridico o, più generalmente, la comprensione del materiale giuridico segue le cadenze della phrónesis. E’, insomma, iuris-prudentia. Ma dire che il diritto costituzionale si svolge, fondamentalmente, come un «diritto giurisprudenziale» significa anche dire che esso invoca una «misura» o una «proporzione», oltreché una «coerenza», da realizzarsi attraverso l’opera complessa e complicata dell’interpretazione/applicazione costituzionale, un’opera che, come s’è già accennato, comporta una duplice «mediazione»: quella fra testo e situazione storico-sociale e quella tra interpretandum e interprete. Infatti, poiché, al pari di ogni «mediazione», l’interpretazione costituzionale non si risolve in un’attività di pura logica (e, tantomeno, di pura deduzione/sussunzione), ma comporta delicate valutazioni (di diritto e di fatto) e non sempre facilmente prevedibili bilanciamenti fra opposti valori (principi), si ritiene, dai tempi di Platone fino a quelli di Hartmann, che colui che è chiamato a interpretare/applicare i valori o principi (costituzionali) fondi le proprie decisioni su ciò che, a partire dalla decisione della Corte suprema americana sul caso Lochner (1905), è stata chiamata «ragionevolezza» (e che ha avuto nella storia del pensiero nomi diversi, anche se di significato analogo: symploké, méson (= giusta misura), mesòtes, sinthese, Verhältnismassigkeit, coherence, etc.). Seguendo il filo di ragionamento qui svolto, non stupisce che, da tempo, tutte le corti costituzionali dell’Occidente si richiamino alla «ragionevolezza» come al criterio dei criteri di decisione sulle questioni di costituzionalità. Stupisce, invece, che ci siano ancora giuristi e filosofi del diritto che ritengono – con molta, troppa, naïveté – che il ricorso ad essa sia il frutto di un disegno perverso vòlto a liberare il giudice della costituzionalità dai vincoli della «legalità (costituzionale)» (anche se riconosco che certe teorie estreme, peraltro da me criticate, le quali tendono a configurare il diritto costituzionale come una sorta di «diritto libero», avallano, anziché respingere, quell’immagine critica).

              La mia convinzione si collega, piuttosto, all’idea di quello straordinario pensatore che è stato Ludwig Wittgenstein, per il quale la «ragionevolezza» intende connotare una misura convenzionalmente stabilita al fine di fondare una certezza altrimenti irraggiungibile.Sono, altresì, convinto che il lato “convenzionale” della «ragionevolezza» nel campo del diritto costituzionale è rappresentato, soprattutto, dal carattere giurisprudenziale di quest’ultimo diritto (rinvio su questo punto al mio saggio sull’interpretazione costituzionale, oltreché al bel saggio di M.R. Ferrarese). Posso solo sottolineare in questa sede che, per mia esperienza (e, credo, per quella di qualsiasi mio altro collega), non è certo casuale che la discussione, nell’ambito della Corte Costituzionale, di una qualsiasi questione di costituzionalità inizi sempre con l’analisi dei «precedenti» e giunga in ogni caso alla domanda cruciale se la soluzione data nei «precedenti», considerata la situazione storico-sociale (culturale) attuale, appare adeguata (ragionevole) ai fini di una soddisfacente attuazione dei valori (principi) costituzionali nella effettiva situazione sociale-culturale del momento presente. Questo innegabile fatto, ritengo, dimostra ciò che intendo molto più di qualsiasi bella argomentazione teorica.

9. Nota conclusiva 

              Spero di aver chiarito con queste osservazioni le mie posizioni teoriche e, con esse, le ragioni del contrasto con le posizioni difese da Guastini, contrasto che resta immutato anche dopo l’attenta analisi delle critiche mossemi. Resto convinto, cioè, che il «positivismo giuridico» sia outdated. E mi sembra difficile che tale convinzione possa essere scalfita da osservazioni sinceramente scolastiche come quelle di Guastini (pur integrate da quelle, sicuramente più approfondite, di Civitarese Matteucci: certo, è duro pensare al pur bravo Scarpelli come all’Hobbes del XX secolo!).                .

              La concezione giuspositivista della legge (costituzione) come «atto di volontà» e quella dell’interpretazione (anche costituzionale) come operazione puramente logico-deduttiva volta a comprendere una volontà altrui riflettono una situazione storico-istituzionale, nella quale, come nel secolo XIX, le mediazioni socio-politiche avvenivano essenzialmente in un solo «luogo», ossia nelle assemblee legislative (di qui l’idea della legge come «comando», «regola prescrittiva» o «atto di volontà»). Nelle attuali democrazie liberali o pluraliste, operanti nell’ambiente multiculturale e intercomunicativo del diritto del mondo globalizzato, proprio perché il processo di decisione pubblica avviene in un quadro di accentuato pluralismo culturale e sociale e comporta mediazioni di tipo socio-politico ad ogni livello istituzionale (da quello legislativo a quello amministrativo, da quello giudiziale a quello delle autonomie) e ad ogni fase del processo normativo (= sia nella fase della legis latio, sia in quella della legis executio), si impone una revisione di tutte le categorie giuridiche in funzione di una migliore comprensione di come vanno effettivamente le cose. Purtroppo, per i noti fenomeni di vischiosità culturale (profondamente radicati in un’accademia – come le attuali università, non solo italiane – sempre più autoreferenziale e isolata dall’esperienza pratica), le «cose» stanno molto più avanti delle «teorie». E non sono, certo, le banalità dette da un «filosofo indiano» (citate con inutile autocompiacimento da Guastini) che possono modificare questa situazione.

              Nella sua nota finale Guastini qualifica il mio scritto destinato a onorare il carissimo Gianni Ferrara (cui mi lega un grande affetto e una grande stima) «insolente e ingiurioso fin dal  titolo». Confesso che il titolo, chiaramente imitativo dei noti saggi di Karl Marx e Karl Popper, l’ho volutamente adottato per un’amichevole presa in giro verso tutti i miei amici marxisti (immaginari), che, non so come, pensano di coniugare la loro ideologia con il «positivismo giuridico». Ma in quel titolo, come nell’intero saggio, ancor oggi non mi riesce di vedere alcunché di insolente e di ingiurioso (come mi riesce difficile considerare anche Marx e Popper due deliberati diffamatori), a meno che Guastini, nella sua immensa fede verso il «positivismo giuridico», non lo elevi sul trono di una piccola (molto piccola) divinità, di fronte alla quale ogni critica diventa vilipendio e oltraggio, anzi blasfemia. In realtà, quel saggio, come tutti i miei scritti, è sicuramente irriverente: ma la riverenza, se ha un elevato valore nei salotti o nell’accademia, ne ha certamente uno altamente negativo nella ricerca vòlta a comprendere la realtà.

              Ricordandomi che sono (anche) professore (a contratto) nella università vaticana, dove insegno Institutiones juris civilis publici, vorrei terminare queste note con un latinetto, accusando, a mia volta, Guastini di insolentia fori. Non si preoccupi Guastini, non è un insulto, è la constatazione di un fatto che potrei spiegare con un paragone. Credo che tutti noi siamo convinti che chi scrive di storia o di filosofia della medicina debba sapere di medicina e avere una qualche pratica, almeno visiva, della stessa. Allo stesso modo, un filosofo della scienza, che non conosca e/o non abbia esperienza della fisica o delle scienze naturali, rischia di elaborare teorie del tutto distaccate dalla realtà e, persino, di dire sciocchezze. Non vedo come a questa regola aurea si possa derogare nel campo del diritto.