di Paolo Costa
La riflessione di Laura Buffoni coglie appieno lo Zeitgeist dell’epoca che vive il diritto (anzitutto quello costituzionale e quello internazionale). Vi è uno spirito di resa innanzi al bruto fatto, una capitolazione della costituzione “giuridica” innanzi alla costituzione “reale” molto simile a quella additata da Ferdinand Lassalle in una nota conferenza del 1862; una resa contrastata anni dopo, proprio partendo dalla medesima conferenza, da Konrad Hesse nel celebre saggio Die normative Kraft der Verfassung del 1959.
Ma al cuore della riflessione vi è il problema della guerra, che da sempre accompagna l’umanità e da sempre, con i suoi orrori, desta coscienze e intelligenze. È un problema che – mi pare di poter sintetizzare – induce Laura Buffoni a riattualizzare una linea interpretativa che si snoda tra Hobbes e Schmitt e che assegna un fine e al contempo un compito alla scienza giuridica: ricercare e ricreare, nelle condizioni storiche date, il trinomio forma-unità-ordine.
È una prospettiva che mi sento di condividere: la prima funzione del diritto è quella di garantire la pacificazione sociale, la quale si fa pertanto anche il primo Beruf del giurista.
In questa brevissima nota vorrei però affacciare un punto di vista ulteriore. L’immagine che il diritto occidentale ha della guerra emerge esattamente dal trinomio testé citato, che si ritrova a sua volta in un celebre passo de Il nomos della terra: la guerra sarebbe una «guerra tra Stati [europei] chiaramente delimitati sul piano territoriale, ovvero un confronto tra entità spaziali raffigurate come personae publicae» (C. Schmitt, Il nomos della terra, Adelphi, Milano 1991).
Così raffigurata, la guerra appare sempre una guerra tra kràte e non tra dèmoi; mentre la realtà ci dice che sono i secondi a subirne in prima persona le più dure conseguenze. Qui si apre uno spazio di riflessione su una questione antica che – tra le tante – ha impegnato le teorie del governo misto, la riflessione di Kant, la riflessione di Rousseau.
La questione può essere sintetizzata e attualizzata in questi termini: nello Stato moderno, chi decide sulla guerra non coincide con chi ne dovrà sopportare le più pesanti ricadute (come militare o come civile). È ciò che sta accadendo anche oggi, e che non può non ricordare la tragica realtà di alcune parole di Simone Weil: «Tutte le decisioni che impegnano delle vite umane sono prese da coloro che non rischiano niente» (S. Weil, Lezioni di filosofia, Adelphi, Milano 1959)
Siamo certi che vi sia consonanza tra le scelte dei governi (ed eventualmente anche dei parlamenti: la fictio della rappresentanza non cambia il punto della questione) e la volontà popolare/opinione pubblica? È più che lecito dubitarne. Anche la condivisibile affermazione di Pasquale Pasquino, secondo la quale «Il diritto costituzionale, dal punto di vista del diritto positivo, è figlio della politica, quella, ad esempio, che nel corso deli lavori della Costituente diede nascita e forma in Italia alla Repubblica. Dal punto di vista del diritto emerge dalle idee, credenze e valori dell’élite, purché questi siano condivisi dalla maggioranza della pubblica opinione», reca come condizione di validità un «purché».
Se guardiamo alla nostra costituzione, credo sia evidente che in materia di politica estera (e dunque anche in materia di guerra) vi sia stata una parlamentarizzazione che con il passare del tempo e l’allontanarsi dell’occasio storica che l’ha generata ha subito una torsione, soprattutto per via giurisprudenziale, che l’ha portata a trasformarsi in una sorta di pregiudizio ottimatizio. Basti rammentare le disposizioni e la giurisprudenza costituzionali in materia di referendum per comprendere come, in punto di politica estera, la linea da subito seguita sia stata la difesa dei bastioni della democrazia rappresentativa. Il pregiudizio ottimatizio si annida proprio qui: per quale ragione, in materia di politica estera, i rappresentanti dovrebbero essere considerati più prudenti e più responsabili dei rappresentati?
Kant, nel suo Per la pace perpetua del 1795, insegna esattamente il contrario. Tra i noti principi formulati dal filosofo per il conseguimento della pace vi è proprio la necessità della coincidenza tra chi decide la guerra e chi la combatte. La realizzazione di questo principio passa per la forma di governo. Per assicurare la pace, ogni Stato dovrebbe essere una repubblica. Ciò poiché in regime repubblicano sono i cittadini a decidere sulla guerra, ossia i soggetti che la combatteranno e che comunque ne subiranno le più gravi conseguenze; essi pertanto «rifletteranno a lungo prima di iniziare un così cattivo gioco». Se la decisione sulla guerra è rimessa ad un sovrano che «nulla ha da rimettere a causa della guerra», quest’ultima diventa «la cosa più facile del mondo».
Non potrebbe allora essere che, in un sistema in cui il popolo e la sua pluralità conflittuale sono immunizzate dall’hobbesiana logica della rappresentanza politica e nessun tribuno ha il potere di scagliare la propria intercessio avverso le decisioni di governi e parlamenti, il problema sia proprio il trinomio forma-unità-ordine? E che in fondo il nostro sistema costituzionale sia assai democratico ma non genuinamente repubblicano? Qui si potrebbe forse scorgere un ulteriore Beruf per i giuristi, un altro «sogno del diritto».
