Di Francesco Marone
Se è vero, come si è soliti dire, che il Ventesimo secolo è stato il secolo delle corti costituzionali come il Diciannovesimo è stato il secolo dei parlamenti, la Corte costituzionale italiana si colloca a pieno titolo, in quel panorama, tra le esperienze più rilevanti e riuscite di controllo giudiziario del potere politico. Condivido senz’altro, in questa prospettiva, il giudizio positivo espresso da Andrea Pertici nella Lettera e il successivo giudizio adesivo di Antonio Ruggeri.
La Corte costituzionale ha dato buona prova di sé, riuscendo a garantire il rispetto della Costituzione, sia nella primissima fase dell’affermazione del perimetro del proprio ruolo e dei propri poteri (sentenza n. 1 del 1956) e poi della defascistizzazione dell’ordinamento, sia, in una fase successiva, nell’aprire l’ordinamento ai nuovi diritti attraverso la nota interpretazione dell’articolo 2 come clausola a fattispecie aperta, sia infine, nel corso di tutta la sua esperienza, nel mantenimento dei confini geografici tra i diversi poteri costituzionali, per usare una metafora cara a Roberto Bin.
Il successo della giustizia costituzionale rinvia, peraltro, in termini più ampi, al successo della Costituzione. Per dirla con Kägi, “dimmi qual è il tuo atteggiamento nei confronti della giustizia costituzionale e io ti dirò cosa intendi per Costituzione”, ovverosia l’approccio alla giustizia costituzionale e alle sue regole non può che coinvolgere anche una teoria della Costituzione, oltre che una visione sul processo in senso stretto. In quest’ottica, la storia della giustizia costituzionale in Italia rimanda a una teoria della Costituzione come limite al potere e garanzia dei diritti, nel solco della migliore tradizione del costituzionalismo contemporaneo.
Dunque, senz’altro una storia di successo.
Ciò detto, se proprio si vuole, il punto sul quale possono farsi delle osservazioni critiche all’operato della Corte è forse quello del processo costituzionale, o almeno di alcuni aspetti di esso. È un punto non irrilevante da valutare, a maggior ragione in un quadro nel quale, come ricordato da Pertici nella Lettera, lo smaltimento dell’arretrato fa sì che la decisione della Corte arrivi ormai spesso “a ridosso del legislatore”, con tutte le implicazioni in termini di critica politica e di legittimazione che ne possono derivare.
E la legittimazione di un organo estraneo al circuito della rappresentanza, come la Corte, passa senza dubbio per la persuasività dei suoi argomenti, ma passa anche per la prevedibilità del suo operato, ovverosia per la definizione e il rispetto di una griglia processuale chiara e riconoscibile. Questo nella storia della nostra Corte non è sempre stato vero o, comunque, non si è sempre affermato in modo del tutto lineare.
La Corte, sin da subito (sentenza n. 13 del 1960), ha chiarito di non essere un giudice, affermando che “L’adozione di forme e garanzie processuali, che rendono possibile il contraddittorio fra soggetti ed organi legittimati a difendere innanzi alla Corte interpretazioni eventualmente diverse delle norme costituzionali, riflette soltanto la scelta del metodo considerato più idoneo dal legislatore costituente per ottenere la collaborazione dei soggetti e degli organi meglio informati e più sensibili rispetto alle questioni da risolvere e alle conseguenze della decisione”.
Muovendo da queste premesse, in molti casi le regole processuali sono finite nel bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti nelle decisioni, alla ricerca di soluzioni ragionevoli anche, se necessario, a scapito del rigore processuale. I casi sono tanti, ma solo per stare ad anni più recenti, si può citare senz’altro il sindacato sulla legge elettorale.
L’approvazione della legge n. 270 del 2005 aveva messo al centro del dibattito la sindacabilità della legge elettorale, poiché da più parti erano stati rilevati i vizi di quella legge.
Il dibattito aveva investito anche la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale in sede di giudizio di ammissibilità del referendum, poiché la legge elettorale era stata oggetto di due iniziative referendarie, una nel 2008 e una nel 2012.
In entrambi i casi il Giudice delle leggi ritenne che non si potesse sollevare la questione, prima (sentt. nn. 15 e 16 del 2008) in termini generali, in quanto in sede di controllo sull’ammissibilità del referendum non si può conoscere della legittimità della legge oggetto del quesito, poi (sent. 13 del 2012) con specifico riguardo alla mancanza del nesso di pregiudizialità, affermando quindi la mancanza della rilevanza della questione.
Naturalmente non sfugge che sul piano strettamente processuale l’affermazione della Corte, secondo la quale manca il nesso di pregiudizialità tra la questione principale (ammissibilità del quesito referendario) e la questione di legittimità della legge elettorale oggetto del quesito, è affermazione sostanzialmente condivisibile. Tuttavia, la Corte avrebbe potuto esplicitamente “rompere” la coerenza della regola processuale, per sollevare la questione di legittimità della legge dinanzi a se stessa, così come veniva chiesto dalle parti del giudizio.
La Corte non ha seguito la strada dell’autorimessione nel giudizio di ammissibilità del referendum e si è trovata a dover ammettere due questioni incidentali molto controverse, per poter giudicare una legge che altrimenti non le sarebbe facilmente tornata sul tavolo.
Nel caso della sentenza n. 1 del 2014 ricorreva un’ipotesi di lis ficta, perché il petitum dell’azione proposta al giudice ordinario coincideva con la richiesta di declaratoria di illegittimità. Mancando la pregiudizialità del giudizio costituzionale la questione difettava del requisito della rilevanza.
Ancor di più ciò è rilevabile per la sentenza n. 35 del 2017, che faceva riferimento a una legge che era solo applicabile in quanto vigente, ma che non era mai stata applicata. In questo caso la decisione della Corte metteva in discussione anche il carattere concreto del modello di controllo incidentale italiano, tanto che si è parlato, claris verbis, della introduzione nell’ordinamento, per via giurisprudenziale anziché costituzionale, del ricorso diretto dei singoli alla Corte costituzionale (Anzon).
Considerazioni non dissimili, ancor più di recente, possono farsi con riferimento alla questione della legge sul fine vita.
In quella circostanza, la Corte (ordinanza n. 207 del 2018) ha elaborato una nuova tecnica decisoria, superando quella della inammissibilità accompagnata da un monito, già utilizzata in passato in diverse circostanze a fronte di questioni la cui soluzione investiva la discrezionalità del legislatore.
La dichiarazione di incostituzionalità avrebbe creato un vuoto in un ambito, quello dell’assistenza al suicidio, particolarmente delicato del diritto penale, ma la declaratoria di inammissibilità avrebbe comportato il rischio che la questione non venisse più sollevata in futuro in caso di inerzia del legislatore, oltre alla perdurante applicabilità della legge in questione anche al giudizio a quo. Dunque, la Corte ha rinviato la discussione a un’udienza di poco più di un anno dopo, per consentire al legislatore di intervenire con una soluzione che individuasse il ragionevole punto di bilanciamento di tutti i numerosi valori coinvolti da una vicenda obiettivamente di grande delicatezza e impatto. Se, sul piano sostanziale, si può essere d’accordo con la soluzione adottata, anche se il legislatore è rimasto inerte, come era prevedibile, e la Corte ha dovuto fare nel 2019 (sentenza n. 242) quello che avrebbe potuto fare un anno prima, sul piano processuale qualche perplessità mi sembra inevitabile.
La Corte è comunque un giudice, per quanto sui generis. Dunque, le regole della sua azione non possono che essere chiare e precostituite, sia pure con un margine di autoregolazione come per ogni organo costituzionale, che la Corte esercita attraverso le Norme Integrative. Un dialogo con il legislatore così esplicito, quasi una sorta di trattativa nel senso positivo del termine, non è prevista dall’ordinamento e introdurla per via giurisprudenziale, per quanto forse necessario, non sembra possa aiutare la coerenza processuale e la legittimazione che ne deriva.
D’altra parte, la decisione sul fine vita sembra ancor più chiaramente slegata da un canone di giudizio prevedibile, se si fa riferimento ad altri casi, non meno delicati, che coinvolgevano la discrezionalità del legislatore e sono stati risolti nel senso della inammissibilità.
Penso, in particolare, alla sentenza sul caso delle madri separate (n. 32 del 2021), nella quale l’una, la madre intenzionale, non potendo adottare le due bambine nate dalla sua ex compagna, madre naturale, chiedeva, a tutela sua e soprattutto delle bambine, di avere il diritto di visita che l’ordinamento riconosce ai genitori separati. La Corte dichiarò la ammissibilità pur rilevando “che non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore, riscontrato in questa pronuncia”.
In questo caso, a differenza del precedente, la Corte ha ritenuto di tenere fede al proprio orientamento in tema di discrezionalità del legislatore, negando la tutela richiesta in una vicenda obiettivamente delicata, che avrebbe forse richiesto un po’ più di coraggio.
Ancora, una tensione tra rigore del processo ed elasticità dell’intervento del Giudice costituzionale si è registrata in tema di contraddittorio, dove non sono mancate alcune oscillazioni, nel quadro di un orientamento iniziale di netta chiusura in molti casi difficilmente giustificabile.
Gli ultimi anni hanno segnato un’apertura, se solo si considerano l’ammissione delle regioni terze nel giudizio principale, l’introduzione dell’amicus curiae, fino all’ultima modifica delle Norme Integrative, che ha finalmente ammesso le parti dei giudizi nei quali si debba fare applicazione di una legge oggetto di una questione di legittimità costituzionale a intervenire nel giudizio innanzi alla Corte. Tuttavia, il percorso è stato tortuoso e non privo di incoerenze, restituendo una concezione del processo non sempre condivisibile.
In estrema sintesi, pur in un quadro nel quale, come visto sia pur in modo molto parziale, non mancano elementi controversi, la tendenza sembra essere quella verso una maggior chiarezza delle regole processuali, forse non a caso in coincidenza con una oscillazione del pendolo maggiormente orientata all’anima giudiziaria della Corte, come notato da Andrea Pertici. Non sembra revocabile in dubbio, infatti, che le oscillazioni processuali coincidano in larga misura con interventi della Corte più articolati e creativi, quando non sembrano rispondere addirittura a una volontà, più o meno chiara, di selezione dei casi.
In conclusione, il giudizio sull’operato della Corte costituzionale italiana, a settanta anni dalla sua prima decisione, non può che essere positivo nel complesso del ruolo svolto e dell’autorevolezza guadagnata. Un ulteriore passo avanti sarebbe quello di consolidare la tendenza di cui si è detto verso regole chiare e precostituite dei giudizi. È vero, come ricordava Gustavo Zagrebelsky in un noto saggio di molti anni fa, che il processo costituzionale è un processo sì, ma molto sui generis. Dunque, non è negabile ed è anzi necessario che la Corte abbia un margine di discrezionalità nel definire il proprio diritto processuale, ma una volta che il quadro sia chiaro, il processo, o meglio anche tanti processi quante sono le competenze della Corte, deve assolvere alla sua funzione di rendere prevedibile il comportamento del Giudice, sia pure un Giudice molto particolare come la Corte. E non può far parte del bilanciamento che essa opera per trovare soluzioni ragionevoli, perché questo rischia di snaturare la funzione stessa del processo, ledendo la legittimazione della Corte.
