Di Tania Groppi
Andrea Pertici, nella sua Lettera, non si limita a riflettere sul ruolo svolto dalla Corte costituzionale in questi decenni, ma sollecita la dottrina ad interrogarsi “se le vie d’accesso previste siano effettivamente del tutto idonee ad assicurare la migliore garanzia dei diritti”. Per ricordare, proprio nelle righe conclusive della Lettera, che “in effetti, è stato messo più volte in evidenza come le vie d’accesso, assieme ad altre regole del processo (o meglio dei processi) possano avere determinato almeno alcune “zone d’ombra” della giustizia costituzionale”.
Vorrei cogliere questo spunto come un assist lanciato sapientemente da Andrea, per riproporre una riflessione riguardo la (in)adeguatezza delle vie di accesso al giudizio di costituzionalità delle leggi. Se le strettoie della via incidentale potevano avere un senso nel momento storico in cui sono state previste, occorre interrogarsi se lo mantengano nell’anno 2026.
Cercando di fare uno sforzo di immaginazione, quasi come una macchina del tempo, proviamo per un momento a proiettarci alla fine del gennaio del 1948, quando l’Assemblea costituente approvò rocambolescamente la legge costituzionale 1/1948: i costituenti avevano da poco introdotto una istituzione completamente nuova, in qualche modo rivoluzionaria, in quanto chiamata a sindacare la costituzionalità di quella che fino ad allora era stata la fonte suprema, la legge. Una istituzione che, al di là delle discussioni teoriche, aveva nel mondo un unico riferimento comparato di diritto positivo dotato di una qualche solidità, ovvero il Tribunale costituzionale austriaco, di kelseniana memoria. Come non condividere la prudenza nella configurazione delle vie di accesso, e in particolare la scelta di evitare il ricorso diretto per affidare a soggetti ben noti (e senza dubbio non sospettabili di istinti rivoluzionari), ovvero i giudici comuni, il ruolo di filtro? In fondo, molti decenni più tardi, lo stesso timore dell’ignoto avrebbe guidato il riluttante legislatore costituzionale francese nel disegno della QPC.
Se, quindi, non possiamo evitare di provare una sim-patia per i costituenti, la domanda che oggi, a quasi ottanta anni di distanza dalla legge costituzionale 1/1948 dobbiamo porci riguarda l’attualità di questa scelta, in un contesto completamente mutato, sotto vari punti di vista.
Innanzitutto, nel mondo, la giustizia costituzionale affidata a un tribunale specializzato non è più l’eccezione, ma la regola. Nella maggior parte degli ordinamenti appartenenti alla forma di Stato costituzionale esistono corti o tribunali costituzionali. E, con pochissime eccezioni (in Europa limitate a Romania, Bulgaria e Francia), le vie di accesso includono il ricorso individuale diretto, regolato in modi diversi, ma comunque orientato a consentire ai soggetti che si ritengano lesi da norme incostituzionali di non dover passare attraverso un filtro preventivo. Senza che ciò abbia creato particolari sconquassi in nessuno degli ordinamenti in questione.
Inoltre, oggi in Italia non siamo di fronte a una istituzione avveniristica, ma disponiamo dei settanta anni di esperienza della Corte costituzionale così bene riassunti nella Lettera. Una giurisprudenza sedimentata in precedenti che coprono i più diversi ambiti, una ricchezza di strumenti processuali che si sono mostrati capaci di adattarsi alle varie stagioni, un dialogo ben avviato tra Corte costituzionale, giudici comuni, corti sopranazionali: che cosa c’è da temere dall’ampliamento delle vie di accesso?
Aggiungerei che i sintomi della necessità di introdurre forme di accesso diretto vengono dalla pressione dei casi: basti pensare all’uso del giudizio di accertamento, che è stato necessario per sottoporre alla Corte le leggi elettorali, oppure alla fuga dalla giustizia costituzionale accentrata in favore della interpretazione adeguatrice dei giudici ordinari, o della disapplicazione per contrasto col diritto eurounitario, o del giudizio di convenzionalità, con destinazione Strasburgo.
E, in ultimo, quello che mi pare l’argomento più forte di tutti: ovvero il tasso di incostituzionalità dell’ordinamento. Purtroppo, anche in Italia, come in altri paesi, la perdita di forza legittimante della costituzione con lo scomparire delle forze e delle generazioni costituenti si sta traducendo in una perdita di normatività della costituzione. Posto che la misurazione empirica del tasso di incostituzionalità di un ordinamento resta una questione aperta (che sollecita i costituzionalisti a inoltrarsi nello sfidante campo degli studi empirici), è evidente che su diversi terreni (a partire da quello dell’immigrazione) la costituzione riesce con molta difficoltà ad orientare le scelte politiche, o non ci riesce affatto.
In tale riflessione vorrei affiancare alla questione sulle “zone d’ombra” della giustizia costituzionale quella delle “fatiche dell’accesso incidentale”, che appare evidente quando si assuma uno sguardo “dal basso”, cioè dal punto di vista dei soggetti dell’ordinamento.
Una prospettiva che, peraltro, dovrebbe risultarci piuttosto familiare, se soltanto ci spogliamo per un attimo della nostra veste di giuristi e riprendiamo quella di cittadini, di destinatari delle norme. Pensiamoci un momento. Che fare di fronte a una legge che ‘sospettiamo’ essere incostituzionale? È qui e che il sistema italiano di giustizia costituzionale mostra – ben più di altri – la sua ‘anomalia’. Infatti, l’accesso incidentale, implica inevitabilmente una disobbedienza: per ottenere una decisione della Corte costituzionale, l’unica che può trasformare il soggettivo dubitare in certezza, occorre ‘sfidare’ la legge, violandola, in modo da instaurare un giudizio e colà presentare l’eccezione di incostituzionalità. Ciò implica l’assunzione individuale di un rischio, la cui entità dipende, ovviamente, dal contenuto della legge: se, per fare qualche esempio, per le coppie dello stesso sesso che chiedono il riconoscimento della loro unione, le donne che pretendono di poter partecipare al concorso in magistratura, gli stranieri che chiedono di accedere all’assegnazione degli alloggi di edilizia popolare, le coppie sterili che intendono ricorrere alla fecondazione eterologa, il prezzo da pagare si traduce in un investimento di tempo e denaro, che dire invece di quei casi in cui occorra disobbedire a norme penali? Il cittadino straniero deve commettere un reato di terrorismo per poter impugnare la legge che prevede, per tale reato, la revoca della cittadinanza acquisita per naturalizzazione? La proibizione dell’aiuto al suicidio, anche quando si tratti di una persona gravemente sofferente, affetta da malattia irreversibile, capace di scegliere liberamente, può essere contestata solo autodenunciandosi dopo aver aiutato un malato a morire? Se una legge vietasse, sempre e comunque, l’interruzione volontaria della gravidanza, prevedendo una sanzione penale, la donna dovrebbe aspettare il processo per contestarla?
L’esigenza che qui si vuole prospettare va oltre la questione della effettività della tutela dei diritti soggettivi: lo sguardo ‘dal basso’ chiama l’attenzione sul ‘prezzo da pagare’, cioè sul rischio che implicano i comportamenti richiesti ai soggetti per giungere ad ottenere una tale tutela in un sistema in cui l’unica via di accesso al giudizio di costituzionalità a loro disposizione è quella incidentale.
In realtà, quest’anomalia dell’accesso incidentale non è stata ignorata agli albori della giustizia costituzionale, quando è stata sollevata, con una forza e chiarezza che sarebbe vano cercare negli scritti successivi, la questione: «di fronte a una legge viziata di illegittimità costituzionale, che cosa può fare per arrivare a farla dichiarare inefficace dalla Corte costituzionale, il singolo cittadino? » .
In particolare, già nel 1950 Piero Calamandrei ha messo in luce il carattere imperfetto e lacunoso di un sistema di giustizia costituzionale nel quale per arrivare a ottenere la dichiarazione di incostituzionalità di una legge «bisogna avere il coraggio di violarla», bisogna cioè che il singolo «sfidi il rischio della sanzioni individuali che la violazione di quella legge comporta». In sostanza, occorrerà provocare quello che Calamandrei definisce un ‘giudizio sperimentale’ o ‘giudizio-cavia’.
Negli stessi anni, Mauro Cappelletti considera il nostro sistema di giustizia costituzionale «superato, prima ancora di essere realizzato», proprio perché a fronte di una violazione dei diritti derivante da una legge incostituzionale, esso richiede che si ponga in essere un processo che in molti casi assumerà i caratteri di una fictio litis, che «sarà per lo più instaurabile solo in seguito all’esercizio del pericoloso (e discusso) diritto di resistenza».
Sulla base di queste considerazioni, questi due autori hanno sottolineato, in quegli anni ormai lontani, il carattere imperfetto e lacunoso della tutela del cittadino contro la illegittimità costituzionale nel sistema adottato in Italia. Poi la questione è stata quasi dimenticata. Eppure, i casi in cui si è violata la legge allo scopo di sottoporla alla Corte costituzionale sono tanti, anzi già la prima sentenza della Corte, la indimenticabile n. 1/1956, è nata in questo modo, come ha messo a suo tempo in luce Maurizio Fioravanti.
Il prevalere di uno sguardo ‘dall’alto’ ha fatto sì che l’inutile complicazione o le gravi conseguenze che derivano da un sistema di giustizia costituzionale nel quale occorre procurarsi, costi quel che costi, un atto applicativo, violando la legge, hanno smesso di apparire un’assurda anomalia e sono diventate la normalità.
Credo invece, per quanto dicevo sopra, che i tempi siano maturi per una riflessione sulla adeguatezza delle vie di accesso al giudizio di costituzionalità delle leggi, e che nell’ambito di tale riflessione occorra riflettere sulla ragionevolezza di un sistema di giustizia costituzionale che, perché sia possibile adire il giudice delle leggi, chiede, sempre e in ogni caso, di procurarsi un rifiuto o di violare la legge esponendosi al rischio di sanzioni. Nel 1956 la Corte di cassazione scriveva al riguardo: «il costituente ha voluto impedire che il singolo, quale semplice portatore di un interesse diffuso, si faccia vindice della costituzionalità a scopo di mera iattanza, senza che la sua azione sia sorretta da un interesse personale e senza che abbia sperimentato, si direbbe sofferto, la incostituzionalità come un dramma o, comunque come un evento increscioso della propria esistenza» (Cassazione, SSUU 23 giugno 1956, pres. Eula est. Torrente, corsivo mio).
In definitiva, vorrei introdurre nel dibattito sulle vie di accesso questa forte e provocatoria domanda: «Di fronte alla legge ‘sospetta’, occorre necessariamente e personalmente soffrire?»
Come abbiamo visto, agli albori della giustizia costituzionale italiana, la risposta della dottrina era «no». Cosa ne pensiamo noi oggi?
