di Giuseppe Monaco
Sono numerosi gli spunti di riflessione proposti da Andrea Pertici nella Lettera in cui riflette sul ruolo e sull’attività della Corte costituzionale a partire dalla prima pronuncia del 1956. Tra le tante suggestioni, vorrei soffermarmi brevemente sul giudizio in via incidentale e sulle “oscillazioni del pendolo” tra anima politica e anima giurisdizionale, efficacemente ricostruite da Andrea e che sono al centro di un dibattito che ha avuto avvio ancor prima che la Corte iniziasse ad operare.
Come rilevava Cheli, nel noto volume sul giudice delle leggi, la Corte è nata proprio come una ibridazione tra il modello politico e quello giurisdizionale, tra la Corte di stampo schmittiano e quella di stampo kelseniano; ibridazione che serviva a superare le perplessità legate a un possibile “governo di giudici” privo di legittimazione democratica e, per altro verso, il timore che questo nuovo organo potesse paralizzare le necessarie riforme realizzate dal legislatore. E, proseguiva Cheli, un buon sistema di giustizia costituzionale dovrebbe trovare un punto di equilibrio, il giusto dosaggio tra il momento della politica e il momento della giurisdizione. Così, quando si è delineato il giudizio sulle leggi, si è optato per un sindacato che si va ad innestare in un altro processo e che si può concludere con una pronuncia di illegittimità con effetti erga omnes. Il giudizio in via incidentale è risultato quindi delimitato da due paletti: l’art. 1 della l. cost. 1/1948, secondo cui la questione deve sorgere “nel corso di un giudizio”, a sottolineare la necessità di una connessione con un giudizio già instaurato e che richiede al giudice, come meglio specificato nella l. 87/1953, di svolgere un ruolo di “filtro”; e poi gli articoli 134 e 136 Cost., per effetto dei quali l’oggetto è costituito da un atto “politico” e la norma dichiarata incostituzionale “cessa di avere efficacia”, a conferma della generalità dell’interesse coinvolto dalla pronuncia. All’interno di questi confini, la Corte ha dovuto interpretare e integrare una normativa che le ha lasciato indubbi margini di manovra sotto numerosi aspetti, dalla definizione delle modalità di accesso e dei soggetti legittimati a sollevare la questione, alla regolamentazione della fase istruttoria, del contraddittorio, fino alla modellazione delle tipologie di decisioni e persino degli effetti delle stesse. Così, in base anche ai diversi contesti storici e giuridici, la Corte si è mossa rafforzando a volte la sua anima politica, altre quella giurisdizionale.
Uno degli aspetti che incide maggiormente sulle “oscillazioni del pendolo” è il rispetto o meno di principi e regole processuali. Del resto, se di giudice si tratta, pur con i margini di elasticità derivanti dall’applicazione di norme di legge e costituzionali non particolarmente puntuali e dettagliate, le regole del processo devono essere intese come vincolanti e non liberamente disponibili. Tanto minore sarà il rispetto di tali regole, tanto maggiore apparirà l’oscillazione verso l’anima politica.
Ovviamente lo spazio di cui dispone la Corte varia a seconda che la regola abbia un fondamento positivo più o meno chiaro, che deve essere comunque sottoposto a interpretazione. Così è più agevole giustificare quella giurisprudenza che si è formata, non senza qualche aggiustamento in corso, sul soggetto legittimato a sollevare la questione di costituzionalità: l’art. 23, comma 1, l. 87/1953 fa riferimento ad “un giudizio dinanzi ad un’autorità giurisdizionale” e il legislatore non potrebbe sicuramente procedere a una elencazione tassativa di tutte le ipotesi in cui ci si trovi innanzi ad un’autorità giurisdizionale in un giudizio; spetterà inevitabilmente alla Corte verificare in concreto l’esistenza di questi presupposti attraverso la propria attività interpretativa. Anche rispetto a questo tema resta comunque auspicabile che la Corte si sforzi di rimanere coerente rispetto ai propri precedenti. Restando in argomento, qualche perplessità deriva, invece, da alcune ordinanze di autorimessione. Si pensi alla pronuncia sull’attribuzione del cognome, in cui la scelta di sollevare innanzi a sé una questione connessa a quella originaria, ha risposto alla volontà della Corte di manipolare il testo della disposizione contestata in modo diverso da come proposto dal giudice remittente. La Corte ha voluto evitare che restasse in vigore una normativa ritenuta illegittima, sebbene l’accoglimento della questione originaria sarebbe comunque risultato satisfattivo per le posizioni fatte valere nel giudizio a quo e ciò solleva qualche dubbio sotto il profilo del rispetto della pregiudizialità (oltre che del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato).
Ancora più problematica appare poi quella giurisprudenza con cui la Corte ha tentato in vari modi di limitare l’efficacia nel tempo delle proprie pronunce. Non si può non pensare, in primis, alla sentenza sulla “Robin tax”, con cui la Corte ha posticipato gli effetti della pronuncia di accoglimento, non in virtù di un’incostituzionalità sopravvenuta, bensì per effetto di un bilanciamento tra valori costituzionali, che le avrebbe imposto di limitare la "retroattività" delle decisioni di illegittimità costituzionale per tutelare diritti o principi di rango costituzionale, altrimenti sacrificati in modo irreparabile. Ne è seguita una decisione con un'utilità solo futura per chi agiva in giudizio a tutela della propria posizione giuridica, il che appare poco in linea con l'incidentalità del giudizio di costituzionalità. Peraltro e in generale, l'applicazione della tecnica del bilanciamento anche alle regole processuali consente alla Corte di sganciarsi dal dato normativo, con un margine di discrezionalità che appare troppo ampio, tanto che le stesse regole processuali, si è detto, cesserebbero di essere tali. Volendo fare un altro esempio in cui la Corte, sembra allontanarsi da una rigorosa applicazione di regole e principi processuali, sempre in relazione al tema degli effetti nel tempo, si può ricordare la pronuncia sul riordino della magistratura onoraria. In quella circostanza la Corte ha riconosciuto l’illegittimità della normativa, ma ha differito fino a quattro anni gli effetti della sentenza (utilizzando il termine ultimo previsto nel decreto legislativo per l’attuazione della riforma della magistratura onoraria). Anche in tale circostanza il pendolo ha oscillato più vistosamente verso l’estremo della politicità, perché la Corte si è allontanata dal dato normativo, preoccupandosi dell’impatto complessivo della propria pronuncia sull’ordinamento giurisdizionale e sul funzionamento della giustizia nelle corti d’appello.
Sotto questo profilo, pur concordando con Andrea quando afferma che il movimento del pendolo è rimasto nel complesso in un arco che consente alla Corte di essere apprezzata come una delle istituzioni più affidabili, si potrebbe forse auspicare una minore “creatività” nella gestione degli effetti delle proprie pronunce, soprattutto a seguito di operazioni di bilanciamento che coinvolgono direttamente aspetti centrali del processo costituzionale, rispetto ai quali sarebbe eventualmente preferibile un intervento del legislatore.
Per altre situazioni, invece, possono giocare un ruolo rilevante nella precisazione delle regole processuali le norme integrative, che rientrano tra gli atti di autonomia normativa a tutela dell’indipendenza della Corte, in forza di un principio generale secondo il quale, come noto, tutti gli organi supremi dello Stato devono poter disporre di un potere regolamentare per l’esercizio delle proprie funzioni, proprio per garantire al meglio la propria indipendenza. Tali norme sono state più volte modificate negli ultimi anni. La riforma operata nel 2020 ha operato una razionalizzazione del processo, con riferimento ai poteri istruttori e al contraddittorio. Si è ammesso un contributo dell’amicus curiae, ma si è tenuto distinto il ruolo di chi interviene e diviene una “parte” processuale a tutti gli effetti, da quello appunto dell’amicus curiae, che si limita a portare un suo punto di vista attraverso il deposito di una breve memoria scritta, senza potere però partecipare all’udienza o eventualmente replicare alle memorie delle parti e degli intervenienti. Rimaneva un vulnus al contraddittorio, determinato dalla prassi seguita da quei giudici che, in presenza di una norma sospettata di illegittimità, per la quale fosse già stata sollevata una questione innanzi alla Corte in altri giudizi, si limitano a sospendere il giudizio senza proporre a loro volta una questione di costituzionalità, il che impediva poi la costituzione innanzi alla Corte delle parti dei loro giudizi, dato l’orientamento consolidato della Corte nell’escludere l’intervento di tali soggetti. Ora, con una riforma delle N.I. del marzo di quest’anno, la Consulta ha reso possibile la costituzione delle parti di altri giudizi che rientrano in queste situazioni, sovvertendo il proprio orientamento giurisprudenziale e fissando una nuova regola processuale maggiormente rispettosa del principio del contradditorio.
In conclusione, la metafora del pendolo è entrata ormai a pieno titolo nel dibattito della dottrina. Dal mio punto di vista, sarebbe forse auspicabile una riduzione del movimento oscillatorio e un rafforzamento della natura giurisdizionale, sebbene si tratti di giudice con funzioni e organizzazione ben differenti da quelli di un qualsiasi altro giudice comune. Del resto, il rispetto di regole processuali “sufficientemente articolate e precise” costituisce, si è detto, caratteristica imprescindibile di uno stato di diritto, nonché caratteristica fondamentale di uno stato pluralista, in cui il diritto processuale diviene strumento essenziale di garanzia delle minoranze. E, come osservava Pizzorusso, puntualmente richiamato nella Lettera di Andrea Pertici, è fondamentale, quanto meno, che eventuali inosservanze dei principi processuali «non siano teorizzate come espressione di una sorta di libertà dalla legge processuale».
