Esposito, Crisafulli, Paladin
Tre costituzionalisti nella cattedra padovana

(versione provvisoria e incompleta)

( Testo con note)

1. Sembra ormai pacifico considerare lo Stato come una entità specifica il cui genus proximum è l’ordinamento giuridico.

E se gli aspetti in cui quest’ultimo si presenta sono, sempre secondo generale ammissione, plurisoggettività, organizzazione e normazione, nell’ordinamento giuridico statale tali aspetti si manifestano come il popolo, il governo, la normazione (originaria) prodotta dalle “fonti legali” ed efficace nell’ambito spaziale dominato dal governo dello Stato (il teatro dell’imperio di cui parlava Zitelmann).

Ed ecco qui affiorare il c.d. terzo elemento dello Stato: il territorio, che segna la differentia specifica dell’ordinamento statale: lo Stato è l’ordinamento giuridico i cui elementi costitutivi sarebbero il popolo, il governo, il territorio.

Meno pacifica peraltro è la considerazione del territorio come elemento costitutivo dell’ordinamento statale. Giustamente è stato rilevato che, se popolo e governo sono elementi “nei quali si sostanziano i fattori della pluralità dei soggetti e dell’organizzazione, comuni a tutti gli ordinamenti giuridici”,æ “l’assunto che il territorio rappresenti addirittura unæ elemento costitutivo dello Stato complessivamente inteso, al pari del popolo e dell’apparato governante”, non resiste invece alla critica, poiché corrisponde “ad una visione metagiuridica dello Stato, in base alla quale il territorio viene assunto nella sua materialità, anziché risultare giuridicamente concepito”.

è solo vero che, “entro il suo territorio, l’«istituzione» statale consegue il più alto grado di effettività”, per cui l’ordinamento statale può essere correttamente definito come ordinamento a base territoriale, contraddistinto per definizione dalla sua territorialità, senza che il territorio possa “essere concepito – antropomorficamente – alla medesima stregua del corpo delle persone fisiche” e neppure delle persone giuridiche. Il sostrato soggettivo e reale dell’ordinamento statale è costituito dunque dai soggetti che tutti insieme si presentano come collettività o, se si vuole, come popolo, in quanto sottoposta in modo necessario, generale e permanente al governoæ che è l’altro aspetto indefettibile, ma operante anch’esso come soggetto all’interno dell’ordinamento, nel quale si enuclea come il soggetto dotato della massima autorità possibile, e autore di quella stessa normazione originaria che condiziona e rende giuridicamente concepibili situazioni, rapporti, azioni dei soggetti, ivi compreso il soggetto governo. Dallo Stato ordinamento, come figura che presenta i su detti tre aspetti, emerge l’aspetto del soggetto governo che si distingue dall’aspetto collettività di cui pure fa parte in virtù di regole da esso stesso poste. Ma ciascuno dei tre aspetti può essere considerato per sé, appunto come “aspetto” dell’ordinamento statale complessivamente inteso, per cui non è inesatto denominarli, rispettivamente, come “Stato-collettività” o “comunità”, “Stato governo”, “Stato ordinamento – insieme o sistema di norme” (ordinamento normativo o diritto oggettivo senz’altro). Se il primo sintagma indica la pluralità dei soggetti, il secondo designa il soggetto governo.

Ma numerosi sono i sintagmi sinonimi usati allo stesso scopo: “Stato apparato”, “Stato persona”, “Stato ente”, e appunto “Stato soggetto”. Qui preferisco l’ultimo, per rendere immediata la omogeneità e la corrispondenza con lo Stato-collettività (Stato-popolo) che è un insieme di soggetti. Ma anche perché un apparato (organizzazione) giuridicamente concepito va ridotto in definitiva ad un soggetto, ed anche una “persona” o un “ente”æ sono appunto soggetti.

Ma “soggetto”, d’altra parte, come si sa, non impegna sulla personalità giuridica intesa stricto sensu: possono essere considerati come soggetti in senso lato, organi, uffici, patrimoni, enti di fatto, e via dicendo.

2. Tra i vari sintagmi preferisco, dunque, adottare quello forse più esatto, più comprensivo o meno impegnativo, per designare l’ordinamento statale nell’aspetto dello Stato-governo, ossia quello di “Stato-soggetto”.

L’analisi degli aspetti dell’ordinamento statale complessivamente considerato conduce dunque all’individuazione dello Stato-soggetto; dello Stato-collettività o Stato-comunità o Stato-nazione o Stato-popolo, secondo la varie terminologie; dello Stato ordinamento normativo originario o diritto statale oggettivo, che dir si voglia. Ed è un’analisi che, con riferimento allo Stato-soggetto, comporta tre distinzioni-relazioni, due delle quali riguardano gli altri due aspetti e una terza riguarda l’ordinamento nel suo complesso.

Delle tre possibili distinzioni dello Stato soggetto, mi occuperò soprattutto di quella che riguarda la relazione con lo Stato collettività o, senz’altro, lo Stato popolo, per la sua oggettiva importanza e per il fatto che alla sua elaborazione e allo studio delle sue implicazioni hanno concorso con fondamentali contributi i tre maestri che oggi ricordiamo e onoriamo.

La prima distinzione tra Stato soggetto e Stato ordinamento complessivamente riguardato può essere considerata come una distinzione tra la parte e il tutto, tra una faccia della piramide e la piramide stessa; essa concerne insomma un aspetto del fenomeno complessivo ordinamento statale.

E già qui – sotto questo profilo – si delinea la dicotomia “Stato ordinamento”–“Stato soggetto” o, meglio, un primo modo di intenderla.

Ma dire che lo Stato soggetto è un aspetto dell’ordinamento statale non significa né risolvere il primo nel secondo, né il secondo nel primo. Il senso di questa riduzione è, invece, come tutti sanno, illustrato rispettivamente nelle antitetiche posizioni del Kelsen e del Donati.

Kelsen nega sia l’esistenza di ordinamenti giuridici non statali, sia la possibilità di concepire simultaneamente una pluralità anche monotipica di ordinamenti. Il monismo kelseniano è solo aperto all’opzione tra la scelta del primato dell’ordinamento internazionale o di uno solo tra gli ordinamenti statali. E l’opzione è frutto di scelta politica, ossia pregiuridica.

Lo statalismo kelseniano si distingue nettamente dallo statalismo tradizionale. Per quest’ultimo, lo Stato è l’unico ordinamento giuridico, ma è appunto giuridico in quanto territorialmente sovrano, ossia originario, indipendente e preminente; per Kelsen invece lo Stato, come entità giuridica, è ordinamento giuridico tout court, complesso o sistema di norme coercitive del comportamento umano. Lo Stato non ha – come per il tradizionale statalismo – un suo ordinamento (che è l’unico giuridico), ma è ordinamento giuridico.

Nel vecchio statalismo, insomma, persisteva l’idea che lo Stato risultasse, per così dire, dalla combinazione di tre elementi cosiddetti “costitutivi” e che proprio la compresenza di tali elementi rendesse “giuridico” l’ordinamento statale; secondo Kelsen, invece, la sola realtà dello Stato (il “potere” dello Stato) consiste nella “validità” (ed efficacia) del suo ordinamento normativo. E, testualmente, “il potere dello Stato a cui è soggetto il popolo non è altro che la validità e l’efficacia dell’ordinamento giuridico, dalla cui unità deriva quella del territorio e del popolo”. E ancora: “Il cosiddetto potere statale è la validità di un effettivo ordinamento giuridico statale”. I c.d. tre elementi costitutivi sono così ridotti, rispettivamente,æ a originaria validità del sistema (la sovranità), a sfera spaziale di validità (il territorio), a sfera personale di validità (il popolo).

Rispetto al tutto (l’ordinamento complessivamente considerato) il potere sovrano non entra in relazione se non come il suo caratteristico modo di essere (originaria validità ed efficacia): insomma s’immedesima con esso. Il potere sovrano è risoluto nell’ordinamento complessivo.

All’opposto, l’ordinamento è risolto nel potere statale, nello Stato tout court, secondo una diversa visione del fenomeno statale. “Per chi cerchi la concretezza e non già le astrazioni, lo Stato non è altro che il governo, e si attua tutto nel governo” diceva perentoriamente Benedetto Croce.

In relazione a note concezioni sociologiche, come quelle di V. Pareto e di G. Mosca, questa tesi può pur vedersi paradossalmente come l’estremo svolgimento e in un certo senso l’esasperazione della stessa distinzione, risalente ad Hegel, tra società civile e Stato la quale, a sua volta, può considerarsi la progenitrice della nostra distinzione tra Stato ordinamento o comunità e Stato governo o persona.

Lo Stato insomma si identifica con l’autorità governante, con quella parte cioè della collettività che detiene il potere.

Qui uno solo tra i tradizionali elementi costitutivi assorge a criterio discriminativo di quella parte o porzione del gruppo sociale in cui consiste propriamente lo Stato. È,æ cioè, la sovranità, (il potere) che consente di identificare il gruppo governante o l’autorità che, appunto, la detiene, mentre popolo e territorio sono riguardati come elementi “esterni” dello Stato.

Se in Kelsen vi è riduzione dell’ordinamento giuridico ad ordinamento normativo, a sistema di norme (con cui si identifica lo Stato), qui, all’opposto, vi è assoluta separazione tra Stato e ordinamento: lo Stato è soltanto il suo elemento o aspetto autoritativo o sovrano. Ciò che più conta – come vedremo – è il fatto che il potere sovrano non può non appartenere allo Stato-governo o Stato-soggetto o Stato-persona.

Ma per ambe le tesi non si dà propriamente un rapporto tra Stato soggetto e Stato ordinamento: il primo non è più parte o aspetto del secondo, perché o ne è completamente assorbito e in esso dissolto, ovvero ne è separato e, identificato senza residui con tutto lo Stato, non consente neppure la formulazione del sintagma “Stato ordinamento”.

3. Una relazione tra Stato-soggetto e Stato-ordinamento può darsi, dunque, solo prescindendo dalla due ricordate tesi estreme.

Ma quale relazione può intercorrere tra parte e tutto, tra un suo aspetto e il fenomeno complessivamente considerato?

Se si esclude l’immedesimazione tra parte e tutto, per cui la parte coincide pienamente col tutto e cessa di essere parte, ovvero l’aspetto unico di un fenomeno esclude ogni altro aspetto, ogni altro punto di vista, la relazione tra parte e tutto, tra singolo aspetto e fenomeno complessivo, è concepibile soltanto se si precisa anzitutto che cosa deve intendersi per Stato complessivamente inteso ossia per ordinamento giuridico statale. Se questo è concepito come una corporazione o anche come un’istituzione, insomma come ente collettivo coincidente con la nazione o con il popolo, il “preconcetto monistico” non consente di contrapporre e porre in effettiva relazione Stato ordinamento complessivo e Stato soggetto, tant’è che la qualifica di Stato soggetto o Stato persona viene attribuita alla stessa corporazione o istituzione statale, in base alla tesi che “vi sono ... ordinamenti che, anche nel loro complesso, nella loro unità, assumono veste di titolari di poteri, diritti ed obblighi propri, in confronto degli altri soggetti che ne fanno parte e ne dipendono”.

È la stessa persona dello Stato a presentarsi, insomma, nel contempo come ordinamento (istituzione) e come corporazione di tutti i cittadini (popolo), come tutto e come parte. Una relazione effettiva tra di essi non è affatto concepibile, perché, più in generale, società e Stato rappresentano “due momenti della medesima realtà, o due diversi profili del medesimo ente”.

La distinzione tra Stato ordinamento e Stato soggetto è in definitiva “ignorata”, ovvero delineata in un senso meramente descrittivo e nominalistico e comunque non “nella sua esatta portata”.

Se invece lo Stato come ordinamento complessivo viene inteso come un corpo sociale giuridicamente organizzato ben distinto dallo Stato soggetto come “concreta e limitata persona giuridica” (per usare le parole di Esposito) nettamente diversificata dagli altri soggetti che compongono tutti insieme il complessivo ordinamento statale, allora una relazione tra questa parte e il tutto diviene concepibile.

Ma che significa propriamente “corpo sociale giuridicamente organizzato”? Indipendentemente dallo Stato soggetto che se ne distingue nettamente, esso presenta due aspetti: un insieme di soggetti, di consociati e un insieme o sistema di regole che organizzano, rendono corpo organizzato quei soggetti. E sono appunto i due aspetti dell’ordinamento statale complessivamente considerato che ho denominato prima, rispettivamente, “Stato collettività o comunità” e “Stato ordinamento come insieme o sistema di norme”.

La relazione tra Stato-soggetto e Stato-ordinamento complessivamente inteso (tra parte e tutto) si scinde così necessariamente in due relazioni tra parte e parte o meglio tra un aspetto e, rispettivamente, gli altri due aspetti dello stesso fenomeno statale.

E sono le due relazioni tra Stato soggetto e Stato sistema di norme, da un lato, e tra il primo e lo Stato collettività o comunità, dall’altro, che intendo ora esaminare.

4. A) Relazione tra Stato soggetto e Stato come insieme o sistema di norme.

A prima vista – ed è il punto di vista dello statualismo – il rapporto tra Stato e ordinamento normativo statuale, va concepito come un rapporto tra produttore e prodotto. Lo Stato sarebbe il creatore del diritto; e quindi “il concetto dello Stato dovrebbe avere tutto il valore di presupposto logico del concetto di diritto: e allora dovrebbe dichiararsi inammissibile a priori un concetto giuridico dello Stato, perché concetto giuridico è quello che ha come presupposto logico la valutazione giuridica”.

D’altra parte ad un concetto giuridico dello Stato non può rinunciare, si potrebbe dire per definitionem, la scienza giuridica.

E allora il rapporto tra il concetto di Stato e il concetto del diritto deve necessariamente invertirsi: il prius è il diritto, il posterius lo Stato.

Ma è qui che si avverte la necessità di scindere lo stesso concetto di Stato nei concetti di ordinamento giuridico e di persona giuridica (soggetto).

Poiché però il concetto di ordinamento giuridico è, a sua volta, scindibile nei concetti di insieme o sistema di norme e di insieme di rapporti e (poiché “rapporto” suppone “soggetto”) di pluralità di soggetti giuridici, è anzitutto necessario esaminare la relazione che intercede tra questi due concetti che non vanno confusi, poiché il criterio qualificativo è bensì inscindibile con il suo oggetto, ma è con esso inconfondibile.

Insomma se non vi è “ordinamento giuridico” senza “sistema di norme”, non di meno essi designano entità inconfondibili.

La relazione che intercede fra di essi è nel senso che il concetto di sistema di norme è un prius rispetto a quello di ordinamento giuridico, come pluralità di soggetti, “perché il primo determina la struttura del secondo, in quanto determina la situazione giuridica dei singoli soggetti di diritto”.æææææ

La dissociazione tra Stato soggetto e Stato ordinamento genera in realtà la triplice distinzione tra Stato soggetto, Stato ordinamento come pluralità di soggetti giuridici e Stato ordinamento normativo come sistema di norme giuridiche. Tre cerchi concentrici di cui lo Stato soggetto rappresenta il centro.

Lo Stato sistema di norme condiziona lo Stato ordinamento come pluralità di soggetti che, a sua volta, condiziona lo Stato soggetto.

Si tratta dunque di tre entità connesse, ma inconfondibili. Ma se l’identificazione kelseniana è insostenibile, la scissione romaniana – che relega il sistema di norme in posizione secondaria e derivata rispetto all’ordinamento-istituzione-organizzazione – è, a sua volta, viziata dal preteso disconoscimento della primazia della norma necessaria invece proprio per rendere concepibile l’organizzazione, che “non può essere che il processo che conduce all’unificazione”, all’“istituzione come unità in re” per usare le espressioni di Cammarata. A Romano deve comunque riconoscersi “il merito grandissimo di avere messo vigorosamente a rilievo, sia pur esagerando, la necessità di porre, accanto al concetto di sistema di norme giuridiche, il concetto di ordinamento giuridico e di non riassorbire interamente il secondo nel primo”.

Qual è, dunque, la relazione che intercede tra lo Stato soggetto e il sistema normativo statale? Se lo Stato ordinamento, come insieme di relazioni e soggetti giuridici, è determinato nella sua struttura dal sistema normativo, è alle norme di questo che ci si deve richiamare in definitiva per individuare appunto lo Stato soggetto (per es. per stabilire se esso sia concepibile come persona unitaria, ovvero come pluralità di persone, come Stato governo, allorché “l’organizzazione dello Stato ordinamento non si esaurisce nello Stato soggetto, ma si fonda sopra una serie di altre e ben distinte persone giuridiche pubbliche”).

Ma tale relazione è solo indiretta: essa è mediata dal rapporto tra Stato ordinamento inteso come Stato collettività o comunità e il “nostro” Stato soggetto, poiché questo è appunto un soggetto di quell’insieme, di quella pluralità che costituisce lo Stato ordinamento.

5. B) Relazione tra Stato soggetto e Stato collettività o comunità.

Entro la pluralità di soggetti che costituisce lo Stato ordinamento, lo Stato soggetto è uno di essi – e sia pure quello posto in una posizione eminente, rispetto ad ogni altro –.

Se “soggetto” vuol dire centro di imputazione giuridica, ovvero di riferimento di attività giuridicamente qualificabile, allora “ogni ordinamento giuridico, in quanto tale, è una totalità giuridica chiusa a sé stante, costituita da una pluralità di soggetti, come centri di riferimento di attività giuridicamente qualificabile”. È la definizione che dello Stato ordinamento dà Angelo Ermanno Cammarata, il primo in Italia (1925) ad aver rigorosamente distinto tra Stato soggetto e Stato ordinamento, badando altresì a distinguere quest’ultimo dall’ordinamento come sistema normativo.

Ancora qualche anno dopo in Germania il Wolff si limitava invece a distinguere tra Stato come persona giuridica (o come organizzazione) e come sistema normativo (o come ordinamento). Ma se i soggetti sono termini di relazioni giuridiche interne all’ordinamento, “non si può parlare a rigore di un rapporto giuridico tra l’ordinamento e un soggetto che ne faccia parte: perché l’ordinamento, in quanto tale, non è termine ma campo o sfera di rapporti giuridici”.

Ma allora, perché una relazione giuridica vi possa essere tra l’ordinamento e un altro soggetto che ne faccia parte, occorre soggettivare il primo, occorre che l’ordinamento “non venga più in considerazione come ordinamento, sibbene come persona giuridica”. è qui la ragione profonda della distinzione tra Stato-ordinamento e Stato-soggetto.

E di qui è possibile concepire rapporti tra lo Stato-soggetto e i singoli altri soggetti dell’ordinamento.

Si spiegano tutte quelle norme e situazioni giuridiche, nelle quali sia coinvolto lo Stato-soggetto ut sic. Si pensi al demanio e al patrimonio dello Stato (artt. 822 ss. c.c.), alla responsabilità dello Stato per gli illeciti e gli atti illegittimi dei suoi funzionari (artt. 28 e 113 Cost.) (per cui lo Stato stesso può essere condannato da un giudice statale in applicazione di norma statale), ai conflitti tra Stato e Regioni e in genere ai rapporti tra lo Stato e gli altri enti pubblici e privati.

Ma, se l’ordinamento si personifica, si soggettivizza, e così può entrare in rapporti giuridici con altri soggetti, nell’ambito o sfera di quello che può denominarsi ordinamento giuridico statale, lo Stato soggetto, come del resto tutte le altre persone giuridiche, è di per sé anche entità esponenziale di un suo ordinamento interno, che si distingue nettamente dall’ordinamento giuridico statale di cui lo Stato è un soggetto, e sia pure il soggetto centrale e dominante.

Personificandosi o soggettivandosi, l’ordinamento come pluralità di rapporti e di soggetti conserva, al suo interno però, la struttura ordinamentale.

Si spiegano, in tal modo, tutta una serie di altri rapporti che sono giuridici all’interno del soggetto Stato, in particolare i rapporti fra gli organi dello Stato.

Insomma, oltre la distinzione tra Stato-ordinamento giuridico come pluralità di soggetti e ordinamento normativo statale, occorre distinguere il primo, per un altro verso, dall’ordinamento della persona o soggetto giuridico Stato, che è soggetto nell’ambito dell’ordinamento giuridico statale.

Quest’ultimo in quanto tale, in quanto ordinamento di soggetti giuridici, non è soggetto e non si possono dare quindi rapporti tra lo Stato e i soggetti pubblici e privati in esso ricompresi. Tra questi soggetti vi può essere il soggetto Stato come soggetto centrale o principale dell’ordinamento, centro che coordina e subordina a sé gli altri soggetti. Vi può essere, perché tutto dipende dalla interpretazione delle norme dell’ordinamento giuridico, appartenenti cioè al sistema di norme.

E solo su questa base si può parlare di un soggetto unico, appunto lo Stato-soggetto o persona, ovvero di una pluralità di soggetti pubblici che, tutti insieme, formano lo Stato-governo (come nella monarchia costituzionale inglese o negli Stati federali, nei quali lo Stato governo risulta da una molteplicità di soggetti governanti, ora, rispettivamente, idealmente e simbolicamente unificati nella “Corona”, a sua volta concepita come soggetto a sé unificante la serie successiva di regnanti: corporation sole, ora, negli Stati federali, realmente e in varia misura unificati nello Stato centrale), ovvero che si affiancano, pur in posizione subordinata, allo Stato soggetto (enti pubblici, territoriali e non territoriali).

è perciò che il valore pratico, l’utilità, della costruzione dello Stato come soggetto giuridico molto dipende dalla stessa forma di Stato, massima nello Stato unitario e accentrato, di minore importanza in caso di autonomia politica e decentramento amministrativo,æ in cui più che di Stato soggetto sembra più esatto, per rendere l’idea, parlare di Stato governo. Ma il problema del rapporto con l’ordinamento giuridico statale come Stato collettività o comunità, come vedremo, sostanzialmente non muta.

Il soggetto giuridico Stato, comunque, ha un proprio ordinamento: “giuridico” se lo si considera in sé e per sé, “interno” se lo si considera dal punto di vista dell’ordinamento giuridico statale.

La questione della natura giuridica dei rapporti tra gli organi dello Stato soggetto si risolve, naturalmente, secondo il punto di vista che si assume e correlativamente si risolve pure il problema della soggettività o non degli stessi organi tra i quali certamente intercedono rapporti e possono sorgere conflitti giuridicamente risolubili (si pensi ai conflitti tra poteri dello Stato); ma proprio per questo la soggettività non può essere intesa in senso statico o assoluto (o c’è o non c’è), ma in senso dinamico o relativo (può essere cioè limitata a certi rapporti, e più in generale può venire in rilievo in determinate circostanze). Quel che importa è che lo Stato soggetto, se è soggetto (tra gli altri e in posizione preminente) nell’ e dell’ordinamento giuridico statale, si articola altresì in una pluralità di soggetti nell’ e dell’ordinamento del soggetto (persona) giuridico Stato che, nel primo ordinamento, assumono propriamente la figura di organi. E rapporti (e conflitti) si possono avere tra i soggetti nel primo e nel secondo ordine e sono rapporti giuridici – è vero – secondo i rispettivi ordini, senza trascurare, però, il fatto che l’ordinamento interno dello Stato soggetto può essere considerato come un ordinamento sussunto all’altro o “rinviato” dall’altro, divenendone inæ tal modo parte o sezione. E nondimeno la distinzione tra i due ordinamenti va tenuta, in linea di principio, per ferma.

Quel che è certo è che l’ordinamento statale, considerato di per sé come ambito o sfera di rapporti giuridici, non è persona, per cui non sono concepibili rapporti tra i singoli soggetti e l’ordinamento dei soggetti.

è soggetto o persona, invece, lo Stato all’interno dell’ordinamento e in posizione preminente rispetto agli altri soggetti, per cui sono concepibili, come si è detto, rapporti giuridici tra l’uno e gli altri.

Ma i soggetti, privati e pubblici, con i quali lo Stato può instaurare (e instaura) rapporti sono sempre, proprio in quanto soggetti, singoli, o meglio, come termini del rapporto, considerati singulatim, nella loro singolarità.

Può concepirsi e come, invece, un rapporto tra Stato soggetto e l’insieme o complesso degli altri soggetti dell’ordinamento giuridico statale?

ææææææææææææææ

6.æ Prima di rispondere a questa domanda centrale, occorre ritornare sul senso della dicotomia Stato-ordinamento e Stato-soggetto, su come essa è stata esattamente concepita nel pensiero giuridico.

Si possono qui distinguere tre posizioni principali, riconducibili a tre autori già ricordati: al Wolff, al Cammarata e al “nostro” Esposito.

Prima ancora, la distinzione suole farsi risalire agli spunti dell’Affolter che argomenta l’impossibilità di considerare l’ordinamento giuridico statale come persona giuridica rispetto ai soggetti che lo compongono dalla considerazione che il tutto non può, in senso logico, essere posto in relazione con le sue parti, costituendo per se stesso la relazione tra le parti. Ma, nel respingere la tesi della personalità dello Stato, nel negare l’attributo, Affolter riconosce ed individua esattamente il concetto in parola, lo Stato-soggetto, come unæ “Beamtenstaat im Staate”: uno stato di funzionari nello Stato. Si noti – di passaggio – che l’argomentazione di Affolter, se è valida nei confronti dello Stato ordinamento complessivamente considerato (il tutto), perde la sua persuasività se appunto la si riferisce al rapporto tra Stato ordinamento (come insieme dei soggetti) e Stato soggetto (appunto come Stato di funzionari).

In ogni caso Affolter è il primo a intendere esattamente il senso della personalità dello Stato.

Lo stesso non può dirsi di altri presunti precursori.

A cominciare dallo Haenel che considera bensì lo Stato “als korporativer Verband und juristische Person”, ma più per mettere in luce i caratteri essenziali di un unico ente (gli aspetti del fenomeno complessivo) che per contrapporre Stato collettività a Stato persona, poiché è proprio il korporativer Verband, ossia la totalità dei cittadini, ad essere personalizzato; a seguire con il Wenzel che distingue bensì tra Gesamtperson Staat e Gesetzsgemeinschaft Staat (intendendo col primo sintagma designare tutti coloro il cui contegno è imputato allo Stato, e con il secondo tutti coloro per cui valgono le stesse leggi), ma sostenendo che attraverso il primo si attua la personificazione della comunità.

Ma anche il primo Santi Romano il quale, pur riconoscendo la “personalità di tutto quel complesso di istituti, di uffici, di funzionari, che noi, con vocabolo comprensivo, abbiamo chiamato Stato”, differenzia poi tale concetto più ristretto da quello dello Stato “complessivamente considerato” (nel quale rientrano diverse persone, tra cui quella del “complesso di uffici che fanno parte dell’amministrazione diretta, che si vuol chiamare anche Stato, semplicemente....”).

Ma pure qui, a parte l’insostenibile implicita esclusione dallo Stato soggetto (che sarebbe costituito dal solo apparato amministrativo) per es. dello Stato legislatore, si oppone lo Stato soggetto piuttosto allo Stato “complessivamente considerato” che non, come sarebbe corretto in quanto realmente significativo, allo Stato collettività (che non è il tutto, bensì soltanto parte o aspetto del tutto: altrimenti varrebbe l’argomento di Affolter!).

In realtà – come dovrebbe risultare ormai chiaro – occorre rigorosamente distinguere e contrapporre Stato-soggetto (che è parte) allo Stato-collettività (che pure è parte) e non Stato-soggetto a Stato complessivamente considerato (che è un non senso).ææææææ

A) La prima posizione dottrinale a proposito della dicotomia Stato ordinamento-Stato soggetto è quella del Wolff secondo il quale lo Stato come persona giuridica (Stato organizzazione) si distingue dallo Stato come sistema normativo (Stato ordinamento).

Qui si distinguono correttamente due degli aspetti (parti) dell’ordinamento statale complessivamente considerato (l’organizzazione e il sistema normativo) senza contrapporre o porre in relazione, inammissibilmente, lo Stato soggetto (che è parte o aspetto) con l’ordinamento statale complessivo (che è il tutto) e senza che lo Stato soggetto rappresenti la personificazione di quest’ultimo.

Ma si trascura completamente il terzo aspetto dell’ordinamento statale complessivo: la plurisoggettività, ossia la comunità, la collettività, ovvero il popolo.

Né si possono confondere – come si è già mostrato – il sistema di norme e la comunità o collettività, perché il primo è soltanto condizione della seconda, in quanto ne determina la struttura, ossia la situazione giuridica, dei singoli soggetti di diritto, ed è, a sua volta, una manifestazione dello Stato-comunità o Stato-Nazione, che è la fonte “che dà vita e unità all’ordinamento”, “diritto in potenza oltre che in atto”.

Ma, come si vede, già qui – in questa stessa osservazione critica – appare una qualche ambiguità nell’intendere lo Stato come ordinamento di soggetti, come comunità o collettività, come nazione o popolo. L’ambiguità si risolve, distinguendo le due altre posizioni: quella di Cammarata da quella di Esposito.

Non va trascurato di rilevare – per completezza – che la posizione di Wolff è assunta in Italia e arricchita anche da Rolando Quadri, con particolare riguardo all’ordinamento internazionale.

B) Ma è con la posizione del Cammarata che, finalmente, il concetto di ordinamento giuridico è scandagliato in profondità e si scinde nell’insieme dei rapporti e quindi dei soggetti, da un lato, e nel sistema di norme, dall’altro, senza inammissibili confusioni. Al tempo stesso si staglia nella sua reale posizione di separatezza lo Stato-soggetto: un soggetto, sia pure il principale o preminente, tra gli altri dell’ordinamento.

Dal punto di vista dogmatico, “il concetto di ‘ordinamento giuridico’ indica ... la considerazione unitaria di un complesso di rapporti giuridici, o, meglio ancora, poiché il concetto di rapporto giuridico presuppone quello di soggetto giuridico, la considerazione di una pluralità di soggetti giuridici come un tutto unitario e a sé stante”. Però la confusione che si fa spesso tra questo concetto e quello di “sistema di norme giuridiche” è “un errore gravido di conseguenze sempre più erronee”. Le fonti del diritto non possono confondersi con i soggetti giuridici, il concetto di sistema giuridico è un prius rispetto a quello di ordinamento, come si è già ricordato, “perché il primo determina la struttura del secondo, in quanto determina la situazione giuridica dei singoli soggetti di diritto”.

Dopo aver rivolto una serrata critica all’identificazione kelseniana di Stato e diritto, dopo aver criticato altresì la riduzione romaniana del diritto ad “ente o corpo sociale”, se nell’analisi dell’“istituzione organizzata” non si riscopre la preesistenza della norma, pur avendo riconosciuto al Romano “il merito grandissimo di aver messo rigorosamente in rilievo, sia pur esagerando, la necessità di porre, accanto al concetto di sistema di norme giuridiche, il concetto di ordinamento giuridico e di non riassorbire interamente il secondo nel primo, e dopo aver analizzato il concetto di ordinamento giuridico e il rapporto tra quest’ultimo e il concetto di persona o soggetto,æ il Cammarata giunge a fondare su solide basi dogmatiche la netta distinzione, all’interno della nozione di “Stato come ordinamento giuridico”, tra “ordinamento giuridico statuale” e “ordinamento della persona giuridica ‘Stato’ in quanto persona giuridica nell’ambito dell’ordinamento giuridico statuale”.

L’ordinamento giuridico statuale è l’ordinamento di “tutto lo Stato”, della “‘comunità territoriale’, che dal punto di vista rigorosamente formale dev’essere concepita, appunto, come ordinamento di soggetti giuridici”. Esso non è soggetto giuridico e non si possono dare rapporti con altri soggetti. Ma nel suo ambito “può esservi una persona giuridica ‘Stato’ come soggetto principale dell’ordinamento giuridico”. E tale soggetto, oltre ad essere in rapporto con gli altri soggetti, pubblici e privati, “ha un proprio ordinamento”.

Come si vede il problema del Cammarata è essenzialmente quello di spiegare i rapporti intersoggettivi e interorganici che riguardano lo Stato.

C) Diversamente orientata si presenta la posizione di Carlo Esposito. Il problema che si vuole risolvere è, invece, quello del rapporto tra il soggetto Stato e lo Stato-ordinamento, inteso però nella sua compattezza di insieme sì di soggetti, ma tutti aggruppati in una medesima unità, collettività, comunità, nazione o popolo, secondo diverse terminologie che assumo qui come sinonimi: insomma esso stesso come soggetto unitario, come altro soggetto.

Quel che rileva per Esposito è lo Stato ordinamento come unità, come ente sociale, come comunità, come nazione, più che come pluralità di soggetti. Ha colto acutamente questa fondamentale differenza Livio Paladin: “Popolo o Nazione … per l’Esposito … non si risolvono semplicemente ‘in un insieme di singoli sottoposti alla medesima potestà’, vale a dire in una pluralità di soggetti, ma costituiscono l’‘ente sociale’ sovrano”. E prosegue: “In altre parole il problema centrale che l’Esposito tende a risolvere, concerne appunto la sovranità dello Stato (o, per lo meno, di un certo tipo di Stato), non già le relazioni fra l’apparato statale e i cittadini, all’interno dello Stato-ordinamento: e solo in tal senso si spiega l’idea della rappresentanza istituzionale come nesso peculiare dello Stato duale”.

7. Ma cerco di procedere con ordine.

Nel periodo che va dal 1937 al 1942, Carlo Esposito dedica ben quattro lavori a temi che possono riassumersi nel sintagma “la rappresentanza nel diritto pubblico”: Lo Stato e la Nazione italiana (1937); La rappresentanza istituzionale (1940); Lo Stato fascista (1940); Lo Stato nazionale fascista (1942).

È il periodo in cui Esposito elabora la teoria della rappresentanza istituzionale; teoria variamente criticata e stigmatizzata dopo la sua morte per es. da Mortati senz’altro come un “tentativo … non riuscito”. Si deve invece a Livio Paladin una decisa – e a mio parere decisiva – rivalutazione della teoria, specie, ma non solo, nel quadro delle teorie dell’epoca.

Il problema centrale è quello del “rapporto fra l’apparato statale e la Nazione”. Più precisamente le domande della dottrina del tempo riguardano la possibilità di salvare – nell’ordinamento fascista – la rappresentatività del Parlamento e la responsabilità del Governo verso il popolo. Di fronte a tali domande la tesi espositiana della rappresentanza istituzionale ha “l’aspetto di un puro espediente verbale”. Essa riecheggia le vecchie teorie della rappresentanza politica come finzione, prescindendo sia dal mandato, sia dalle elezioni, e sottolinea la rappresentatività di tutti gli organi costituzionali sulla base dell’art. 2 dello Statuto.

Più che di rappresentanza potrebbe allora parlarsi di sostituzione, automatica e permanente, del rappresentante in luogo del rappresentato: di qui il carattere istituzionale, necessario e peculiare alla natura dei soggetti in questione.

Ma tale sostituzione è anche rappresentanza, sia giuridica (situazione che comporta semplicemente che gli atti del rappresentante abbiano la medesima autorità di quelli ipotetici del rappresentato) sia politica (perché questa situazione di rappresentanza è riferita per definizione al governo statale nei confronti della comunità nazionale). La rappresentanza istituzionale è così la specie più comprensiva della rappresentanza. Insomma, secondo tale figura, lo Stato come soggetto si sostituisce al popolo nell’esercizio della sovranità, inæ ogni ordinamento statale moderno, non importa se liberale o autoritario. Si capisce che una tesi tanto generica, comprensiva e paradossale, sia stata criticata, respinta e abbandonata un po’ da tutti, anche se non va trascurato che proprio Crisafulli sottolinea l’utilità del richiamo alla rappresentanza istituzionale per la interpretazione dell’art. 1 cpv. Cost..

Già, ma in generale la rappresentanza istituzionale è stata severamente battezzata, a volta a volta, come una “mera etichetta cui non corrisponde alcuna realtà” dal Mortati o come un’“insipida e generica formuletta giuridica buona per tutti gli organi dello Stato” dal Mazzei.

Ma allora quale può essere l’importanza della tesi dell’Esposito?

Secondo Paladin – e giustamente – si tratta di un’importanza di carattere dogmatico e istituzionale.

Nella dottrina dell’epoca si contrapponevano due correnti dottrinali: la prima volta alla ricerca della definizione del fenomeno statale e in particolare del rapporto tra popolo e governo; l’altra rivolta invece alla ricerca di strumenti di collegamento tra i sottoposti e le autorità all’interno del governo statale. Rispettivamente: rappresentanza dello Stato e rappresentanza nello Stato.

Esposito appartiene alla prima corrente di pensiero; a lui non interessava “risolvere i problemi di politica legislativa, dinanzi ai quali si trovava allora il governo fascista”, bensì interessava escludere, per ripetere le Sue parole, che “quella persona giuridica che si chiama Stato, personifichi la Nazione” come “totalità soggettiva sottostante all’intero ordinamento giuridico”, per cui “lo Stato come limitata persona giuridica, il Governo, la Camera dei Fasci e delle Corporazioni per il nostro diritto non sono la Nazione o lo Stato come ente sovrano …., ma li rappresentano giuridicamente”. Insomma lo Stato sostituisce (o rappresenta) la Nazione, non la personifica. Questo è il punto veramente fondamentale.

I due significati del termine “Stato” sono irriducibili, perché rappresentano due realtà nettamente distinte: da un lato, lo Stato come “ente sociale”, “comunità nazionale”, “popolo”, dall’altro lo Stato come “concreta e limitata persona giuridica”, “Stato soggetto”, “Stato governo”.

Qui non vi è confusione, né fusione: lo Stato soggetto opera in nome dello Stato-Nazione o Stato-popolo, lo sostituisce autoritativamente e necessariamente nel mondo del diritto, lo rappresenta insomma in una forma istituzionale.

8. La distinzione del Cammarata tra Stato ordinamento come pluralità di soggetti e Stato soggetto come uno fra gli altri è diversa da quella di Esposito, perché la nazione o il popolo sono concepiti come un ente sociale sovrano istituzionalmente rappresentato ovvero sostituito dallo Stato soggetto.

In altri termini, la novità della teoria espositiana dello Stato “duale” consiste nell’aver posto in evidenza il nesso tra Stato-nazione o Stato-popolo, da un lato, e Stato-soggetto, dall’altro. E la differenza con la distinzione di Cammarata è colta benissimo da Paladin, allorché precisa che “il problema centrale, che l’Esposito tende a risolvere, concerne appunto la sovranità dello Stato (o, per lo meno, di un certo tipo di Stato), non già le relazioni fra l’apparato statale e i cittadini, all’interno dello Stato ordinamento: e solo in tal senso si spiega l’idea della rappresentanza istituzionale come nesso peculiare dello Stato duale”.

Ma il merito principale di entrambi – che li accomuna – è aver concepito lo Stato-ordinamento e, rispettivamente, lo Stato-nazione come una realtà distinta non soltanto dallo Stato-sistema di norme, ma, per ciò stesso, averla concepita come parte e distaccata perciò dallo Stato-ordinamento complessivamente considerato. Solo in quanto parte vi può essere una effettiva relazione tra lo Stato-ordinamento o Stato nazione, da un lato, e lo Stato soggetto, dall’altro. Ma, mentre per Cammarata la relazione è di inclusione di una parte in un’altra parte, più comprensiva, secondo le relazioni che intercedono tra ordinamenti (si ricordino i cerchi concentrici), per Esposito è di rappresentanza istituzionale o, che è lo stesso, di sostituzione necessaria.

Il vecchio concetto dello Stato come corporazione o istituzione (qui non fa differenza), ossia il preconcetto monistico, è definitivamente dissolto.

L’originalità e l’importanza della teoria della rappresentanza istituzionale non possono essere negate. Come afferma ancora Paladin, “la tesi in questione resta valida nella sua parte centrale, vale a dire in quel concetto dello Stato duale, che oggi la grande maggioranza degli autori utilizza pacificamente …, senza nemmeno indicare la fonte: quasi che si tratti di un luogo comune, di cui non mette conto accertare la paternità”.

Non è comunque questo il luogo per discutere a fondo della teoria espositiana della rappresentanza istituzionale. È però da ricordare che “tutte le obiezioni, che le sono state mosse, sembrano situarsi ai margini della concezione espositiana, ed anzi si risolvono sovente in osservazioni di per sé corrette ma non pertinenti, oppure in questioni di parole anziché di contenuto”.

Tra queste obiezioni, è utile – ai fini del nostro discorso – soffermarsi su due, concernenti, rispettivamente, la mancata distinzione tra rappresentanza e sostituzione e la impossibilità di concepire quale rappresentato un “soggetto puramente immaginario” o tutt’al più privo anche del minimo di organizzazione, coma la Nazione o lo stesso popolo.

1^a obiezione: La rappresentanza non andrebbe confusa con la sostituzione.

Se il problema consistesse soltanto nello stabilire se la sostituzione istituzionale meriti il nome di rappresentanza, il quesito sarebbe semplicemente nominalistico. Diversa l’obiezione, se reale rappresentanza sia concepibile solo a determinate condizioni. E questa è la nota tesi di Crisafulli, secondo il quale “in tanto lo Stato moderno può dirsi realmente rappresentativo, in quanto esso sia organizzato in modo tale da dar vita ad un collegamento, stabile ed efficiente tra lo Stato medesimo e la collettività popolare”. Ma, se l’osservazione è importantissima per definire la rappresentanza politica, assunta invece come critica, “nonæ è pertinente al pensiero dell’Esposito, poiché la rappresentanza istituzionale è cosa ben diversa dalla rappresentanza politica, comunemente intesa”.

2^a obiezione: La nazione o il popolo (concepiti alla maniera di Esposito) non potrebbero essere termini di una relazione rappresentativa perché privi anche del minimo di organizzazione.

È l’obiezione che muoveva a suo tempo già il Mortati.

Ma sarebbe sufficiente rispondere che esistono “innumerevoli figure soggettive intermedie fra una società umana organizzata …. ed una massa amorfa di soggetti, collettivamente irrilevanti” e che “queste figure possono bene esser prese in considerazione, come tali, dall’ordinamento giuridico”. Per limitarci alla nostra Costituzione, gli artt. 67, 87 al., 1 cpv. per es. parlano rispettivamente di “Nazione”, di “unità nazionale”, di “popolo”. E per Esposito infatti nazione è “sinonimo di comunità nazionale, vale a dire di popolo”.

D’altra parte, e più in generale, se si negasse la rilevanza giuridica e la possibilità di concepire il popolo come soggetto o come figura soggettiva, lo stesso art. 1, specie nella sua seconda parte, sarebbe privo di qualsiasi significato giuridico. E non sono mancati infatti anche autorevolissimi giuristi che, senza arrivare a tanto, hanno comunque alterato o ridotto il significato della disposizione che attribuisce al popolo la sovranità: si pensi alla tesi del Balladore Pallieri sulla doppia spettanza della sovranità al popolo e, “in massima parte”, allo Stato o all’affermazione del Mortati secondo cui “non si può riconoscere al popolo quella efficacia determinante nella formazione della politica nazionale, nella quale dovrebbe concretarsi la sovranità ad esso attribuita”.

9. La teoria dello Stato duale di Esposito è dunque la base per poter correttamente impostare il problema della sovranità dello Stato ovvero del popolo. Se non partissimo dalla reale distinzione tra Stato collettività o comunità da un lato e Stato soggetto dall’altro il problema stesso non avrebbe alcun senso.

Come tutti sappiamo, il contributo scientifico di Vezio Crisafulliæ è stato in materia rilevantissimo, decisivo. Se si prescinde dalla su detta distinzione – che è merito di Esposito aver formulato nel senso della reale contrapposizione di due soggetti: lo Stato soggetto da un lato e la nazione o popolo dall’altro – la sovranità, come suprema potestà di governo, come indipendenza, etc., insomma come qualità dell’organizzazione riferita all’ordinamento statale, non è che un aspetto di quest’ultimo inteso in senso complessivo e contrapposto ad altri ordinamenti sovrani ed originari.

La sovranità è dello Stato complessivamente inteso o meglio è un aspetto imprescindibile dell’ordinamento statale, la qualità della sua organizzazione.

Dunque, nessun problema.

Per altro verso, però, la stessa questione di diritto internazionale relativa alla identificazione dei soggetti primari della comunità internazionale: le comunità statali, ovvero le organizzazioni governanti (c.d. potentati), suppone appunto la distinzione tra Stato comunità o nazione o popolo e Stato soggetto.

Comunque sia, una volta distinti il soggetto Stato dalla figura soggettiva nazione o popolo, il problema della spettanza della potestà suprema, di governo, si pone al tempo stesso in cui si pone l’altra questione del rapporto tra le due entità.

Sono i problemi che Esposito credeva di poter risolvere con la teoria della rappresentanza istituzionale.

La sovranità è della nazione o popolo, rappresentati necessariamente o sostituiti dallo Stato soggetto sostituto o rappresentante istituzionale.

Ma si trattava di una soluzione liminare, se non addirittura semplice partenza verso ulteriori, effettive soluzioni. Come ricorda Paladin, lo stesso Esposito abbandona già dallo scritto su Lo Stato fascista “il problema della relazione interna allo Stato duale, prendendo invece una parte importante nel dibattito (allora vivacissimo) sulla rappresentatività del governo fascista”.

Il rapporto tra Stato soggetto e Stato nazione o popolo è, anzitutto, per riprendere il nostro discorso, in prima battuta un rapporto di rappresentanza giuridica, e non certo di rappresentanza politica – che è altra cosa e non entra a comporre il primo concetto. Anche Crisafulli riconosce esplicitamente che, per superare l’equivoco dogma della esclusiva sovranità dello Stato, occorre partire dalla duplice accezione del nome “Stato”, come Stato-società e Stato-soggetto, come “l’intera comunità politicamente organizzata, nella sua unità dialettica di governanti e governati” e come “il governo (in senso largo): quel determinato apparato che, all’interno del gruppo politico, esercita la potestà d’imperio, governa, amministra, legifera, entra in rapporti determinati e giuridicamente regolati con altri soggetti”.

Di qui il fondamentale interrogativo: “quando si afferma il tradizionale principio della sovranità dello Stato, a quale concetto si vuole riferirsi …?”.

Se al “popolo politicamente organizzato”, allora “resterebbe ulteriormente da chiarire se sovranità stia semplicemente a significare originarietà dell’ordinamento rispettivo, oppure la potestà spettante alla comunità statale tutta intera: che sono ancora due cose ben diverse e niente affatto legate tra loro”; ma “non vi ha dubbio che lo Stato sovrano sia, nella dottrina tradizionale, lo Stato-persona o Stato-governo, la sovranità intendendosi allora nel senso di potestà suprema di governo”.

Ora, se non si distinguono i due concetti di Stato, è facile trapassare dall’uno all’altro e operare “ad ogni passo uno scambio per cui il ‘dogma’ si riferisce, bensì, in ultima analisi, allo Stato-governo, ma viene altresì riferito verbalmente, al tempo stesso, anche allo Stato-comunità, quindi al popolo, che sarebbe appunto sovrano in quanto organizzato a Stato, ossia in quanto identificato tout court con lo Stato”.

Ma è proprio per evitare questa confusione, per evitare anzi che gli interessi della persona statale vengano identificati, senz’altro e in ogni caso, con gli interessi generali della collettività, che occorre invece distinguere i due concetti, ed anzi prender atto che si tratta di due realtà diverse, tra le quali corre un rapporto che, giuridicamente e politicamente, può dirsi di rappresentanza.

Attribuire la potestà suprema di governo all’una o all’altra delle due entità è cosa nettamente diversa; ma un problema di rappresentanza tra le due, come sto per dire, si pone in ambi i casi.

Seguendo il pensiero di Crisafulli, occorre anzitutto osservare che il passaggio allo Stato moderno “si sostanzia ‘politicamente’ nell’avvento della nazione sovrana, ossia, in concreto, del popolo sovrano, in luogo del principe sovrano” e, “sul piano tecnico-giuridico … il fenomeno si presenta, invece, molto spesso, come il subentrare dello Stato-persona, sovrano, al sovrano persona fisica dei precedenti ordinamenti”.

Ora “ i due aspetti del fenomeno … sono fin dagli inizi mediati dal carattere rappresentativo, che è proprio, originariamente, dello Stato moderno”. Insomma, “la situazione determinatasi con l’instaurazione dello Stato moderno può quindi esattamente esprimersi, in breve, dicendo che lo Stato non è il popolo, ma lo rappresenta nel mondo del diritto”.

Stato moderno è lo Stato rappresentativo; e la rappresentatività, quanto all’esercizio della suprema potestà di governo (caratteristica dello Stato) suppone (non può non supporre), sia pure genericamente e pregiuridicamente, la spettanza di tale potestà al rappresentato, alla nazione o al popolo, così che “lo Stato abbia per sua propria natura il compito di farne le veci, di curarne gli interessi, di attuarne la volontà e le esigenze – che insomma lo Stato sia essenzialmente per il popolo, a servizio del popolo”.

10. Ma, propriamente alla nazione o al popolo? Vi è distinzione tra i due concetti, per ciò che comporta l’attribuzione della sovranità? Ha veramente senso e quale la distinzione tra sovranità nazionale e sovranità popolare?

Prima di rispondere a questi interrogativi, occorre seguire il Crisafulli nell’approfondimento del fenomeno dello Stato moderno-rappresentativo.

Si distinguono tre tipi di ordinamenti:

• quelli in cui lo Stato-soggetto rappresenta istituzionalmente, nella terminologia espositiana, ovvero “sostituisce interamente e permanentemente il popolo, configurandosi, dal punto di vista giuridico, come il solo ed esclusivo titolare della sovranità”, secondo la terminologia crisafulliana. Qui “l’identificazione Stato-popolo è postulata senza residui”. Si noti che fra le due concezioni, della rappresentanza istituzionale e della sostituzione, la differenza sta nel concepire rispettivamente come distinti e come identificati Stato soggetto e Stato comunità o nazione. È vero che Crisafulli ammette che, “teoricamente, il popolo si risolve nello Stato sovrano, che lo rappresenta, sta bene; ma, nell’opinione pubblica, Stato finisce poi, quasi inavvertitamente, per significare il Governo (in senso stretto), ossia l’esecutivo nei suoi organi supremi, che non sono affatto quelli specificamente e direttamente rappresentativi”. Tanto è vero che “la rappresentanza del popolo da parte dello Stato è una rappresentanza necessaria e legale … meglio riflettendo … ci troviamo qui di fronte a una forma di rappresentanza indiretta, e probabilmente anzi di sostituzione, anziché di rappresentanza vera e propria: almeno se di questa si accetti la nozione tradizionale, di esercizio da parte del rappresentante di poteri o diritti del rappresentato”. E infatti lo Stato soggetto “non ha il solo esercizio della sovranità, ma ne è il titolare, ed anzi, … l’esclusivo titolare, anche se il popolo o una sua parte sia ammesso a partecipare all’esercizio di essa per ipotesi determinate, come di regola avviene per la funzione elettorale”.

In questa prima forma dello Stato moderno, dunque, lo Stato soggetto è il solo titolare della sovranità: pur rappresentando o sostituendo il popolo. La rappresentanza qui è finzione, e in ogni caso essa rappresenta uno di quei residui (anzi, secondo Crisafulli, il principale) di quell’antico dualismo tra rex e regnum, tra Stato sovrano e collettività governata superato, secondo Georg Jellinek, “dallo Stato moderno, che appare come un’unità associativa costituzionalmente organizzata”. Ma l’antico dualismo – ammetteva lo stesso Jellinek – “ha lasciato tracce durevoli e incancellabili” (per es. la concezione dei diritti individuali come limiti al potere statale, il carattere sostanzialmente pattizio delle costituzioni scritte, le forme monarchiche dualistiche), tra le quali, con grande acutezza, Crisafulli annovera proprio il “carattere ‘rappresentativo’ che qualifica essenzialmente lo Stato moderno, articolandosi in apposite strutture (le c.d. ‘istituzioni rappresentative’), variabili nel tempo e nello spazio, ma di solito concretantisi nel fare eleggere i governanti (o una parte di governanti) dai governati, di guisa che questi ultimi siano bensì sottoposti al potere statale, ma ad un potere al cui esercizio direttamente o indirettamente hanno concorso o concorrono”.

Ma il principio elettivo, il carattere rappresentativo, non bastano certo ad eliminare il dualismo, anzi, per così dire, lo sottintendono:æ lo Stato soggetto è bensì (almeno parzialmente) collegato con lo Stato comunità, ma appunto per questo ne è distinto: “dire che lo Stato è rappresentativo (ovviamente, di qualcuno o di qualcosa: del popolo o della società, di cui è espressione …) significa escludere, nell’atto stesso di affermarla, quella astratta unità di Stato e società dalla quale partiva la concezione tradizionale”.

Ecco allora emergere l’importanza della concezione della rappresentanza istituzionale o della sostituzione che suppone comunque il duplice significato del termine “Stato” e la duplice realtà del medesimo, ecco in qual senso si può parlare di Stato rappresentativo, “in quanto quel che si rappresenta (il ‘rappresentato’) non si identifichi senz’altro con il rappresentante: in quanto, cioè, la collettività rappresentata sia distinta dallo Stato, ed in certo qual modo, anzi, rispetto ad esso esterna”.

Certo, se non si escogitano “strutture idonee a realizzare in qualche misura siffatto carattere rappresentativo” (in genere almeno organi elettivi) lo Stato rappresentativo si risolve in una “mera finzione giuridica”, nell’ipotesi cioè “che lo Stato manchi di tali organi appositi, oppure che questi vi siano ma non abbiano poteri determinanti; ed un largo margine di finzione sussiste altresì quando, pur ricorrendo tali condizioni essenziali, l’ordinamento giuridico discrimini poi i cittadini in attivi e passivi, in base a criteri politici o di classe, attribuendo i diritti politici a una ristretta aliquota di privilegiati”.

“La finzione invece si attenua, sin quasi a scomparire del tutto” a determinate condizioni: esistenza degli organi rappresentativi, loro poteri determinanti, diritti politici di tutti i cittadini naturalmente capaci, libertà dei partiti politici ed esistenza in concreto delle condizioni per una “organizzazione dei partiti stessi, tale da inquadrare la maggioranza della popolazione attiva, realizzando una effettiva saldatura tra gli elettori e le masse dei non elettori”.

Queste sono, in sostanza, le condizioni che rendono possibile, per così dire, la trasformazione della rappresentanza giuridica o istituzionale o addirittura della sostituzione in rappresentanza politica, nella quale tuttavia permane comunque un elemento di finzione, “poiché per quanto larga possa essere la composizione del corpo elettorale, resta pur sempre inevitabile un certo divario, sia pure ridotto al minimo, tra esso e il popolo tutto intero”. È questa la ragione di fondo per cui il popolo non si identifica (non può identificarsi) col corpo elettorale “neanche nei sistemi democraticamente più larghi”.

2 e 3) Agli ordinamenti in cui lo Stato-soggetto sostituisce interamente e permanentemente il popolo e in cui perciò è giuridicamente il solo titolare della sovranità, si contrappongono quelli in cui invece “è accolto il principio della sovranità popolare, limitatamente però alla sola spettanza originaria della potestà di governo (sovranità popolare come potestà costituente, dunque)”, nonché quegli altri nei quali “al popolo spettano la titolarità e l’esercizio della sovranità … in cui, cioè, lo Stato-soggetto si configura come strumento, non esclusivo, mediante il quale il popolo esercita, per una parte più o meno estesa, la sovranità, di cui è, e rimane, titolare”.

Lo Stato soggetto non è qui sovrano; esercita una potestà di governo comunque derivata, anche se, mentre nei primi lo Stato-soggetto si sostituisce ancora al popolo nell’esercizio dell’intiera potestà di governo (esclusa la potestà costituente), nei secondi “il popolo resta titolare della potestà di governo, costituente e costituita, dell’una e dell’altra conservando altresì l’esercizio, e lo Stato-soggetto sostituisce pertanto il popolo nel solo esercizio di una parte di tale potestà, diventa cioè veramente un mero strumento tecnico, tra gli altri, per l’esplicazione di essa”.

La differenza tra questi due tipi di ordinamenti è rimarcata da Crisafulli con un osservazione del più grande interesse per il nostro tema. I secondi, nei quali è piena la sovranità popolare, “escono dallo schema tradizionale della forma rappresentativa, accogliendo … istituti di democrazia diretta … o, quanto meno, istituti correttivi e integrativi delle istituzioni rappresentative”. “I primi, invece, si risolvono … in sistemi esclusivamente rappresentativi, limitatamente però a quel che concerne l’esercizio ordinario della potestà di governo”. Che significa cotesto?

Che il carattere rappresentativo di un ordinamento – che suppone il dualismo Stato-soggetto Stato-comunità – è, come ho già ricordato, un residuo del vecchio dualismo di rex e regnum; e che mentre negli ordinamenti esclusivamente rappresentativi al popolo spetta la sola potestà di governo originaria o potestà costituente, negli ordinamenti democratici più avanzati la piena sovranità popolare (la ordinaria potestà di governo del popolo), pur non implicando il superamento della stessa distinzione tra Stato soggetto e Stato comunità, abbassa lo Stato soggetto a mero strumento tecnico, a uno tra più, della volontà dello Stato comunità o meglio della esplicazione della potestà di governo, il cui esercizio spetta soltanto in parte allo Stato soggetto.

La sovranità popolare, nella sua piena affermazione, rappresenta e per così dire fotografa la relazione tra Stato comunità e Stato soggetto, nel senso del direzionale e tendenziale assorbimento del secondo nel primo. Lo Stato soggetto è mero strumento della potestà di governo (sovranità) che spetta intieramente, nella titolarità e nell’esercizio, al popolo.

In questa visione si spiega anche il senso in cui Crisafulli intende la “nostra” dicotomia.

Lo Stato comunità o Stato popolo o Stato nazione è comprensivo non soltanto della “società civile” nel senso hegeliano del sintagma, ma pure della società politica, non solo dei governati ma anche dei governanti. Del resto, se lo Stato comunità è costituito dalla pluralità dei soggetti dell’ordinamento e lo Stato è uno di tali soggetti, è perfettamente coerente concepire lo Stato comunità come comprensivo dello Stato soggetto.

Ma – a parte queste considerazioni generali e, per così dire, sistematiche – al Crisafulli interessa il problema della spettanza del potere supremo di governo, della sovranità. A lui più propriamente interessa “superare” il dogma della c.d. sovranità dello Stato. Distinti i due concetti di Stato – e sia pure intesi in una relazione di comprensione l’uno dell’altro – la sovranità si è venuta gradualmente e storicamente trasferendo dallo Stato soggetto allo Stato comunità. Ma, appunto, quest’ultimo è anche comprensivo del primo: allo Stato soggetto come strumento, anche se non unico, della collettività nell’esercizio della sovranità non si può rinunciare. Gli istituti rappresentativi – che suppongono, come ho cercato di mostrare, quel dualismo – sono fatti salvi dall’impossibilità di consegnare al popolo (allo Stato comunità) tutto intiero l’esercizio del potere supremo di governo di cui pure è l’esclusivo titolare ed anche, in parte, il diretto gestore.

11. Il pericolo immanente nella piena espansione della sovranità popolare è quello dell’anarchia. Il popolo, per poter esercitare la sovranità di cui è titolare, deve rendersi capace di esprimere la propria volontà, deve darsi un’organizzazione. Questa organizzazione è costituita dallo Stato governo (Stato soggetto e altri soggetti pubblici). Il popolo di per sé non può esercitare tutto il potere, sia perché molteplicità che, per decidere su tutto, deve attingere il momento dell’unità, e quindi organizzarsi, crearsi strumenti per operare, sia perché la tendenziale totalità del suo volere, ossia, come diceva Burdeau, “tutto ciò che il popolo vuole fare lo condanna a non poterlo fare da solo”.

Ma, come molteplicità, il popolo può tuttavia esercitare una parte della sua sovranità, nel partecipare, nel controllare, nel criticare, e via dicendo.

Su tutti questi punti concordano pienamente tutti e tre i maestri che oggi ricordiamo.

A cominciare dall’Esposito che, nell’esplicitare in rapida e serrata sintesi il significato della formola della “sovranità popolare” si esprime nel modo seguente: “E veramente il contenuto della democrazia non è che il popolo costituisca la fonte storica o ideale del potere, ma che abbia il potere; non già che esso abbia solo il potere costituente, ma che a lui spettino poteri costituiti; e che non abbia la nuda sovranità (che praticamente non è niente) ma l’esercizio della sovranità (che praticamente è tutto)”. Ma non basta. Anzi occorrono qui specificazioni su tali poteri costituiti: è nel contenuto stesso della democrazia che il popolo “possa riunirsi e formare associazioni per discutere liberamente ogni atto dei governanti, possa iscriversi a partiti che influiscono sulle direttive di vita dello Stato, e che esista libertà di stampa e libere elezioni degli organi del governo e libere decisioni popolari, e che siano esclusi dal voto solo gli incapaci, e che decisioni degli organi supremi dello Stato siano pubbliche....”.

Il popolo esercita il potere sovrano che gli appartiene “nelle forme e nei limiti della Costituzione” dice l’art. 1 cpv. Cost. Ebbene, per Esposito, non si tratta di “limiti estrinseci nell’esercizio di una preesistente sovranità del popolo”, ma “proprio all’opposto” il significato è che “la sovranità del popolo esiste solo nei limiti e nelle forme in cui la Costituzione la organizza, la riconosce e la rende possibile, e fin quando sia esercitata nelle forme e nei limiti del diritto. Fuori della Costituzione e del diritto non c’è la sovranità, ma l’arbitrio popolare, non c’è il popolo sovrano, ma la massa con le sue passioni e con la sua debolezza”.

Anche per Crisafulli la sovranità popolare, attribuita al popolo nella titolarità e nell’esercizio, “è anch’essa limitata dalla Costituzione .... in quanto tutti i pubblici poteri si mantengono a loro volta nei limiti della Costituzione stessa”. Ora, pur in questi limiti, non vi è dubbio che con l’esercizio della sovranità popolare, “con il crescente sviluppo delle istituzioni democratiche, la distinzione – anche concettuale – tra i due momenti o aspetti del fenomeno statale complessivo tende ad attenuarsi, ma ... persistendo tuttavia nei suoi termini essenziali e irriducibili l’uno all’altro”. E Crisafulli prosegue: “giacché, per quanto l’organizzazione statale (largamente intesa), e segnatamente quella amministrativa, vada sempre più facendosi articolata, territorialmente e settorialmente, e sempre più aprendosi (con il subentrare di organi collegiali elettivi ad organi burocratici o in altre possibili forme) alla partecipazione attiva degli amministrati, quel nucleo centrale autoritativo ... permarrà pur sempre distinto e contrapposto alla collettività attorno ad esso organizzata”, così che “il processo di sviluppo della democrazia incontra, dunque, un limite, per dir così, naturale, che consiste nella esistenza di uno Stato”. E conclude significativamente: “Una completa dispersione dell’autorità nel corpo sociale implicherebbe inevitabilmente la totale disgregazione anche di quest’ultimo”.

È il pericolo paventato dell’anarchia, della democrazia estrema che condurrebbe al superamento del dualismo e della distinzione tra Stato comunità e Stato soggetto, al dissolvimento di quest’ultimo nel primo.ææææ ææææææææææ

E la necessità (“naturale”, la denomina addirittura Crisafulli) della distinzione implica la necessità del raccordo, della relazione tra i due termini, e ripropone il problema della rappresentanza politica, del rapporto tra popolo e Stato soggetto, dell’attribuzione della sovranità all’uno o all’altro.

Come è impensabile l’autogoverno diretto dei cittadini, così è necessaria la rappresentanza politica, ma – perché la sovranità sia imputata veramente al popolo o Stato comunità e non allo Stato soggetto – occorre che essa non sia fittizia, ma reale; occorre cioè evitare che, attraverso schermi o illusorie imputazioni ad equivalenti del popolo, la potestà di governo sia in definitiva esercitata dai soli organi rappresentativi.

Ma rappresentativi di chi?

Anche la rappresentanza politica, “anche quella che parrebbe essere la chiave di volta del rapporto tra Stato-persona e Stato-società può costituire, dunque, già di per sé un problema, una delle difficoltà del quale è data dalla persistente tradizione dei testi costituzionali, a partire dalla Francia rivoluzionaria .... di riferire le istituzioni rappresentative alla nazione, nella sua continuità storica, anziché al popolo vivente, con il conseguente divieto di qualsiasi ‘mandato’, vanificando così in larga misura quel rapporto tra elettori ed eletti che dovrebbe starne a fondamento”.

12. Sovranità del popolo, dunque, e non sovranità della nazione?

Ma possono poi veramente distinguersi nazione e popolo?

Fin qui ho adoprato i termini come equivalenti, tra di loro, e rispetto ai sintagmi “Stato comunità” e “Stato collettività”.

Ora, forse, è necessaria qualche precisazione, restando fedeli allo svolgimento del pensiero di Crisafulli. In una bellissima voce dell’Enciclopedia del Diritto, pensata e redatta in collaborazione con Damiano Nocilla, dedicata appunto alla “Nazione”, si analizzano i tentativi tradizionalmente fatti di definire il concetto di nazione, prescindendo dal vincolo politico, cioè dal rapporto di interdipendenza con lo Stato che caratterizza invece il concetto di popolo (e dal quale, fino all’affermarsi del c.d. principio di nazionalità, “nazione” non era stata distinta); e una volta identificata la nazione in una realtà spirituale (uno stato di coscienza) che unisce, per dirla con Georg Jellinek, “una quantità di uomini, che in virtù di una quantità di elementi di civiltà a loro comuni e propri di una passata storia, si sente unita eppure distinta dalle altre”, e in definitiva in “una volontà ipostatizzata come permanente, che si oggettivizza nel fatto del vivere e proseguire a vivere insieme”, si arriva alla conchiusione che “la nazione finirebbe dunque per risolversi nella propria ‘effettività’“ e si aggiunge significativamente che “pervenuti che si sia a questo punto estremo, tutto quel che di peculiare dovrebbe caratterizzare la nazione va perduto, ed altro non rimane – secondo la profonda intuizione dello Spaventa – se non lo Stato-comunità (e cioè lo Stato in senso largo dei giuristi)”.

Dunque, per Crisafulli, i termini sono, in definitiva, sinonimi, e lo stesso deve dirsi quindi per i sintagmi “Stato-nazione”, “Stato popolo”, “Stato comunità”, almeno dal punto di vista giuridico, riguardato dal quale “qualunque Stato che sia veramente tale, e cioè stabile assetto politico di una comunità perpetuantesi nel tempo attraverso il succedersi delle generazioni, può dirsi che implica e presuppone il ‘consenso consuetudinario’ ... di coloro che vi appartengono”.

Questo in generale. Dal punto di vista del nostro diritto positivo poi il discorso sostanzialmente non cambia.

Può ben dirsi che in Costituzione la Nazione sia identificata con lo Stato-comunità, “mentre solo in qualche rarissimo caso la terminologia del testo costituzionale sembra presupporre una diversità tra lo Stato (sempre in senso largo, come Stato-comunità) e la nazione”. Ma non diversamente accadeva anche nell’ordinamento statutario e con riferimento anche alle leggi ordinarie, come ha dimostrato a suo tempo l’Esposito: l’equivalenza di “nazione” e “Stato comunità” risulta dal fatto che l’elemento personale (soggetti, persone giuridiche, cittadini. ecc.) e l’elemento territoriale (competenze di enti, uffici) dello Stato complessivo sono, oggi come allora, promiscuamente riferiti ora allo Stato, ora alla nazione.

L’eccezione è rappresentata dall’art. 67 Cost.: “ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione”; poiché “se anche qui ‘nazione’ dovesse significare Stato-comunità, la disposizione costituzionale, lungi dal consacrare il carattere specificamente rappresentativo delle Assemblee parlamentari, ne sancirebbe la negazione, poiché appartiene all’intima essenza della rappresentanza politica .... di istituire un certo rapporto tra due distinti momenti od elementi, che sono, entrambi, interni allo Stato in senso largo, e cioè allo Stato comunità”.

Ora a me pare che l’eccezione sia più apparente (o nominalistica) che reale.

Mi sembra cioè che qui il Crisafulli intenda lo Stato in senso largo, lo Stato comunità, non come parte, ma come tutto. È perfettamente vero che il concetto di rappresentanza politica implica il rapporto tra due momenti interni allo Stato complessivamente inteso, ed è altrettanto vero che l’art. 67 non può “paradossalmente” limitarsi a dire che i membri delle due Camere giuridicamente rappresentano lo Stato comunità “nel medesimo senso e nella stessa guisa degli altri organi (e loro titolari) dello Stato-persona e di questo nel suo complesso”, ma –come si è detto all’inizio – occorre distinguere rigorosamente il c.d. Stato in senso largo e complessivamente inteso (lo Stato ordinamento, come species del genus proximum ordinamento giuridico) sia dallo Stato sistema di norme (che è parte o aspetto del primo, del tutto) sia dallo Stato complesso di soggetti o Stato collettività o Stato comunità o Stato nazione o Stato popolo (che è anch’esso parte o aspetto del primo, del tutto), come ancora è parte o aspetto del tutto, dell’ordinamento statale complessivamente considerato, anche lo Stato soggetto, che può entrare appunto in rapporto con l’altro aspetto o parte che è lo Stato-nazione o Stato-popolo o Stato comunità all’interno dello Stato complessivamente inteso.

È dunque evidente che l’art. 67 non si riferisce ad un presunto rapporto tra parte e tutto (rapporto tra l’altro contestabile sul piano logico) ma tra parte e parte (momenti interni al tutto), specificando che tale rapporto è di rappresentanza politica (se è vero che esso è “la sola disposizione del testo costituzionale ... che espressamente si riferisca alla rappresentanza politica”) e non (solo) di altro tipo di rappresentanza, (giuridica, istituzionale, etc.), ma ciò non toglie che una delle parti sia appunto lo Stato-nazione o Stato comunità o Stato popolo che dir si voglia.

Non vale (o meglio non serve) sostituire al termine “nazione” quello di “popolo” o, meglio, intendere il primo nel senso del secondo: “nell’art. 67 nazione sta per popolo”, proprio perché “popolo” e “nazione” sono giuridicamente termini equivalenti e fungibili, con l’avvertenza che appunto il termine nazione deve sempre, in ogni caso, intendersi nel senso di popolo (e viceversa).

Così anche (ma non soltanto) a proposito dell’art. 67 che va coordinato con l’art. 1 Cost. Non bisogna cioè che l’uso del termine “nazione” o il divieto del “vincolo di mandato” conducano ad interpretazioni inconciliabili con la dichiarazione della democraticità della Repubblica e con l’attribuzione di titolarità ed esercizio della sovranità al “popolo”.

È notissimo come, nel passaggio dallo Stato assoluto allo Stato moderno rappresentativo uscito dalla rivoluzione borghese dei secoli XVII-XIX, alla persona fisica del monarca come sovrano si sostituisce la c.d. organizzazione governante della comunità, entità astratta “erede dell’antico sovrano persona fisica”; ma tale trasferimento di sovranità avviene in ragione della “rappresentatività” di essa nei confronti della nazione o del popolo, secondo le varie formole adoprate nelle prime costituzioni. Di qui il dilemma circa la reale appartenenza della sovranità alla nazione (o popolo) rappresentata o allo Stato rappresentante. Ma la “nazione” rappresentata è stata spesso, specie da larga parte della dottrina francese (per es. da Carré de Malberg, da Hauriou e tanti altri), intesa come un “ente collettivo indivisibile, sintesi delle generazioni passate, presenti e future, organismo preesistente allo Stato e trascendente, nella sua unità, gli individui che concretamente ne fanno parte”, insomma come popolo, sia pure, ma “nella sua continuità ideale (che è un’astrazione concettuale)”. Di qui il corollario della spettanza ai rappresentanti della nazione (specialmente alle Assemblee rappresentative) del potere di formare la volontà della nazione e, in definitiva, della stessa sovranità.

Ecco, precisamente contro questo concetto di nazione (o di popolo) si pronuncia decisamente Crisafulli.

Per lui il popolo è, invece, il popolo reale, sintesi di governanti e governati, come risulta dallo stesso processo storico, poiché “è in nome dell’ideologia nazionale che si venne attuando l’erosione del potere assoluto del monarca, incarnazione fisica dello Stato-persona, ad esso sostituendosi quella che nel linguaggio dei primi testi della Francia rivoluzionaria si chiama la nazione ..., ma successivamente si precisa come ‘universalità dei cittadini’, ossia popolo propriamente detto”. Certamente, quindi, almeno dall’art. 7 della Costituzione francese del 1793, dall’art. 1 di quella del 1848, dall’art. 32 della Costituzione belga del 1831 modello dell’art. 41 dello Statuto albertino, a sua volta antesignano del nostro art. 67 Cost., il popolo va inteso come universalità dei cittadini viventi, come popolo reale.

13. Ma come va intesa, a sua volta, tale universalità dei cittadini viventi?

Si tratta di una molteplicità di individui assunti come astrattamente uguali, ovvero di una molteplicità di individui, gruppi, soggetti costituenti nelle loro diversità la c.d. società civile?

La risposta a tali domande è di estrema importanza, perché involge due differenti concezioni di “popolo” e quindi di “democrazia”, entrambe presenti, a me pare, nel pensiero di Crisafulli.

Nella sua articolata e argomentatissima voce “Popolo” Damiano Nocilla illustra esaurientemente il punto.

Vi sono due diverse idee di “popolo” e in conseguenza della sovranità popolare. Per la prima “il popolo è sovrano in quanto comunità ordinata di governanti e governati”; per l’altra, invece, “il popolo è idealmente il complesso dei governati che si contrappongono ai governanti”. Entrambe le visioni erano presenti nel 1947 in seno all’Assemblea costituente, entrambe si sono quindi riflesse nel testo della Costituzione. Alla concezione del popolo come “soggetto idealmente unitario” (tesi ascritta per es. ad Heller e, in Italia, a Tosato) si oppone la concezione del “popolo reale” o “popolo vivente”, composto “non soltanto di individui, ma anche articolato in gruppi, associazioni, categorie, comunità territoriali”. In esso “si agitano interessi diversi, sentimenti talora contraddittori, passioni e opinioni variegate”. Tale concezione è ascritta ad es. a Gianni Ferrara, nel lucido saggio Alcune osservazioni su popolo, Stato e sovranità nella Costituzione italiana.

L’antinomia è presente nello stesso art. 1 Cost., il quale considera il popolo sovrano “in quanto comunità organizzata dal diritto”, cioè “in quanto si sia dato una propria costituzione” (la sovranità è esercitata nei limiti e nelle forme ....). Il popolo è insomma una figura giuridica soggettiva creata dal testo costituzionale (e questa è un’altra delle tesi di Crisafulli, seguito sul punto da Paladin) “in quanto collettività che costituisce il centro di riferimento di una serie di situazioni giuridiche”: lo Stato-comunità è soggetto di diritto non solo nell’ordinamento internazionale, secondo la tesi preferibile, ma pure nell’ordinamento statale.

Ma quali sono poi “i soggetti che il diritto positivo italiano considera membri della collettività ‘popolo’”? Qui emergerebbe “l’insolubile antinomia che sta a base dello stesso art. 1 Cost. e che è, poi, quella di tutte le democrazie governanti”.

Insomma il popolo è collettività di individui astrattamente uguali, “tutti titolari di quel particolare status civitatis ... attraverso la cui attribuzione l’ordinamento stesso individua i soggetti che ne fanno parte”, ovvero è “anche una collettività, quale si presenta nella vita reale, avente, cioè, una struttura complessa, divisa da profonde divergenze fra i suoi membri, frastagliata in altre collettività e comunità minori tenute insieme dai più vari fattori ...”?

Chi è insomma il titolare della sovranità: il popolo reale, ma in quanto e quando si esprime in forma unitaria, attraverso quelli che Nocilla considera i suoi organi (corpo elettorale e Stato persona), o anche in quanto “collettività complessa” e al limite profondamente divisa? Crisafulli pone in grande evidenza proprio questo secondo aspetto. Ma, prosegue Nocilla: “il vero problema che l’art. 1 Cost. pone all’interprete è … quello della formazione della volontà popolare, del passaggio, cioè, dalla molteplicità delle varie componenti del popolo all’unità di quest’ultimo, che si esprime nel corpo elettorale e nello Stato soggetto”.

Ma può esprimersi la sovranità soltanto negli atti riconducibili al popolo come unità? La risposta non può non essere negativa.

Se la sovranità si esprimesse unicamente negli atti dello Stato soggetto e del corpo elettorale, vero titolare della sovranità finirebbe per risultare lo Stato soggetto che solo può esprimere con continuità la volontà sovrana. Il contrasto di tale costruzione con l’art. 1 Cost. sarebbe evidente. Occorre ricercare allora altri modi o mezzi di espressione continua della sovranità popolare che consentano di collegare strettamente, sin quasi ad assimiliare, ad identificare, ponendoli sullo stesso piano, corpo elettorale e Stato soggetto come organi del popolo con il popolo stesso nelle altre sue possibili esplicazioni.

Ora tra i mezzi offerti dal diritto positivo vi sono certamente, oltre i diritti politici e i diritti economici a valenza politica, tutti quei diritti civili (manifestazione del pensiero, libertà di stampa, di riunione, di corrispondenza, di associazione, di religione e di culto), a valenza anch’essi, per così dire, politica, che sono stati ricostruiti, specialmente da Crisafulli, come diritti di partecipazione alla formazione della pubblica opinione e, mediatamente, del governo della società.

L’altro mezzo istituzionale è rappresentato, come è noto, dai partiti politici nella loro caratteristica duplice veste di rappresentanti (dei loro aderenti) e di rappresentati (dagli organi dello Stato soggetto che concorrono a determinare). Ma anche i partiti (pluralismo monotipico) sono “sempre espressione del popolo come molteplicità”. Non solo, ma “l’ampia libertà di associazione ... la conseguente possibilità di costituire associazioni politiche ... l’esistenza di numerosi altri gruppi – come sindacati, confessioni religiose, minoranze linguistiche, ecc. – in grado di avanzare richieste, di formulare programmi, di mediare interessi particolari, di intavolare trattative con lo Stato soggetto ... dimostrano che in un ordinamento come quello italiano, che riconosce il pluralismo sociale, i canali di mediazione fra società e apparato governante possono essere i più svariati ..., sicché neppure il complesso dei partiti politici potrebbe configurarsi come unico canale di elaborazione della volontà unitaria del popolo, che si esprimerebbe poi negli atti del corpo elettorale e dello Stato-persona”.

Insomma persiste il dilemma: la sovranità spetta soltanto al popolo unitariamente inteso o anche al popolo come moltiplicità irriducibile ad unità?

La risposta di Crisafulli è che, il popolo, “assunto nella Costituzione” non “come vero e proprio soggetto giuridico per sé stante”, bensì “solamente come una figura giuridica soggettiva” non è attributario, come “unità indivisibile”, come “unico soggetto”, della “suprema potestà di governo”, ma lo è come insieme di “tutti i cittadini, membri del popolo, ciascuno dei quali ha un diritto personale di parteciparvi con la propria volontà e perseguendo il proprio orientamento politico”, tanto è vero che “l’esercizio di tale suprema potestà” non “si esaurisce sempre e soltanto in manifestazioni unitarie di volontà, spesso viceversa articolandosi in una serie di atti parziali e particolari, che in diversi modi concorrono – quali presupposti, momenti preparatori e momenti costitutivi – alla formazione, all’esplicazione ed all’attuazione della potestà medesima, unitariamente considerata (sovranità popolare)”.

In questo passo – come ognun vede – importantissimo (e in cui si richiama l’implicita concordanza con il pensiero espositiano) è delineata la tesi della spettanza della sovranità a tutti i cittadini, a tutti i soggetti umani, ma indirettamente anche a tutti i gruppi, che costituiscono la plurisoggettività dell’ordinamento complessivo.

Lo Stato soggetto, con la sua rappresentanza politica, e il corpo elettorale, che la rende possibile e la realizza, non esauriscono dunque i mezzi, gli strumenti di esercizio della sovranità.

Il popolo, insomma, è bensì una collettività organizzata, ma lo è nel modo e nella forma più varia, organizzato cioè, “sempre”, “in formazioni particolari, anche indipendentemente dal corpo elettorale”. Il quale, d’altra parte, non è neppure “in correlazione necessaria con il principio della sovranità popolare, ... ma semplicemente e più genericamente con il concetto e gli istituti della rappresentanza politica, configurandosi tuttavia, quando e dove il sistema costituzionale concretamente accoglie il principio della sovranità popolare, come uno tra i mezzi principali di manifestazione di questa”.

Ora la tesi della sovranità del popolo anche come moltiplicità sembra implicare il superamento del dogma della indivisibilità del potere sovrano o della necessaria imputazione di questo ad un soggetto. Di modo che lo Stato comunità o Stato popolo, che dir si voglia, unificato soggettivamente e opposto allo Stato soggetto, nella logica e nello sviluppo della “nostra” dicotomia, torna a frantumarsi nell’idea cammaratiana dell’insieme dei soggetti propri dello Stato ordinamento. Ciò che dimostra come lo Stato-comunità o Stato-nazione o Stato-popolo è un concetto dialettico che si mostra, a volta a volta, come unità o come moltiplicità.

Non mi sembra, perciò, che possa condividersi la critica nocilliana della “contraddizione interna quando si afferma che il popolo è sovrano sia nel suo aspetto di comunità composita che nel suo aspetto di unità, in quanto, affermando la sovranità del popolo come molteplicità, ne risulterebbe spezzata la riferibilità di quest’ultimo carattere ad un solo centro di imputazione unitario ... e, quindi, un’irrimediabile opposizione tra i due tipi di sovranità”.

A me pare invece che non si tratti di due tipi di sovranità, bensì del potere supremo di governo attribuito sia al popolo come unità (e quindi esercitato pro parte tramite lo Stato soggetto e il corpo elettorale) sia al popolo come moltiplicità nelle forme partecipative nelle quali è possibile ragionare di pluralismo istituzionale e sociale. Sono le manifestazioni della sovranità ad essere varie, non la sovranità ut sic.

Allo stesso modo non convincono gli altri argomenti addotti, contro la tesi, come l’inevitabile sbocco verso il riconoscimento del diritto individuale di resistenza, o la prevalenza del potere supremo dell’individuo o del gruppo su quello del popolo inteso come unità, che è poi quello esercitato dallo Stato soggetto come suo principale strumento od organo. È vero che caratteristica degli ordinamenti moderni che prima abbiamo visto appartenere al 3° gruppo è quella per cui “il popolo, conservando l’esercizio ordinario della sovranità, è sempre in grado di far prevalere la propria volontà, a tutela dei propri interessi, nei confronti di quella, eventualmente contrastante, manifestata dalla persona statale attraverso i suoi organi”, con la conseguenza che “il punto limite estremo della protezione giuridica spettante, in tali ordinamenti, agli interessi del popolo come tale si concreta nel cosiddetto ‘diritto di resistenza’, e più specialmente nella resistenza collettiva”.

Ma il diritto di resistenza non è detto che debba concepirsi appunto come un diritto del singolo e la sua configurabilità per antica e notevole tradizione prescinde perfino dal principio di sovranità popolare. D’altra parte, “laddove vige tale principio, ivi è da ritenersi esistente, anche nel silenzio dei testi costituzionali (come del nostro), il diritto di resistenza”. Ed è significativo che lo stesso Crisafulli ritenga improprio chiamarlo “diritto” e soprattutto che lo configuri esattamente come “un modo di esplicazione della potestà spettante al popolo, di una manifestazione diretta e immediata della sua sovranità, che si pone sul medesimo piano della esplicazione della originaria potestà costituente”.ææ

Ma qui occorre distinguere: non si tratta tanto di esplicazione ordinaria della sovranità “anch’essa limitata dalla Costituzione” attribuita al popolo dall’art. 1 Cost., bensì dell’“ipotesi, eccezionale, di una rottura della legalità costituzionale”, che “la norma non prevede (e non aveva ragione di prevederla)”, così come, “nel testo della Costituzione, è regolato bensì il procedimento di revisione costituzionale, ma non anche – a quanto sembra – l’esercizio eventuale della potestà costituente da parte del popolo”.

Infine, cosa può significare propriamente prevalenza del potere supremo dell’individuo o del gruppo su quello del popolo inteso come unità? Se le istanze pluralistiche sono consacrate dalla stessa Costituzione in numerosissime disposizioni, segno è che nelle forme individuate e consentite è ben possibile (e coerente con la sovranità popolare) riconoscere il “principio secondo il quale gli organi esponenziali del popolo come unità sono chiamati, in definitiva, a contrattare le proprie decisioni con gli interessi particolari emergenti dalla società civile”.

Tutto sta, poi, in concreto ad individuare quali sono o possono essere le forme partecipative, ovvero le manifestazioni della sovranità del popolo come moltiplicità (dei singoli e dei gruppi).

Lo stesso Nocilla riconosce alla “tesi per la quale l’art. 1 Cost. implicherebbe l’attribuzione della sovranità anche alle varie articolazioni del popolo, che si esprimerebbero in una serie di atti parziali e particolari ... un fondo di verità”: la reale esigenza di garantire il pluralismo come strumentale con la sovranità popolare e il tentativo di adeguazione della teoria della sovranità popolare alla realtà dei paesi di economia capitalistica.

Il popolo non può restringersi al corpo elettorale e la sovranità popolare alle attribuzioni ad esso ascritte, “senza che alla base dell’esercizio delle medesime si determinino in seno alla società civile: un’ampia discussione intorno ai diversi interessi toccati, il coinvolgimento dei vari gruppi sociali, il confronto fra i differenti programmi delle forze politiche”.

Si riconosce cioè l’esistenza di “un permanente legame tra gli organi del popolo, unitariamente inteso, e il vario atteggiarsi delle diverse componenti della cosiddetta società civile”, per cui “basterà riconoscere che l’affermazione della sovranità popolare, di cui all’art. 1 Cost., presuppone, da un lato, il riconoscimento dei diritti dei singoli e delle formazioni sociali e, dall’altro, il coinvolgimento di questi ultimi ai fini della formazione della volontà del corpo elettorale e dello Stato soggetto”. La società civile e le sue istanze sono semplicemente preparatorie e vengono completamente assorbite nel popolo come unità e in definitiva nella azione del corpo elettorale.

Ma anche “così inteso, il principio della sovranità popolare non risolve ... l’ambiguità di fondo che involge libertà civili e diritti politici, da un lato, e il riconoscimento delle formazioni sociali, dall’altro”.

Sono, i primi, diritti individuali o funzionali? E, le seconde, specie gli enti locali, sono portatori di interessi e orientamenti locali o particolari di gruppo, ovvero sono parti integranti dell’apparato autoritativo, e quindi portatori dell’interesse generale? Anche le funzioni delle associazioni sindacali sono destinate ad essere inquadrate in ambito essenzialmente privatistico, ovvero pubblicistico, secondo i punti di vista, e così seguitando ....

Insomma la conchiusione di Nocilla suona nel senso che “gli interessi, le aspirazioni, le domanda, le opinioni, provenienti dalla società civile, siano esse espresse da singoli cittadini nell’esercizio delle proprie libertà che da gruppi sociali più o meno organizzati, non sono ancora espressione della sovranità popolare che, invece, trova negli atti del corpo elettorale ed in quelli dello Stato-persona la sua esclusiva manifestazione”.

Si tratta proprio della negazione della tesi del Crisafulli, il quale non disconosce affatto il popolo come unità (“collettività di soggetti reciprocamente collegati ad unità”) ma pone in rilievo al tempo stesso che “tale unità si articola internamente ... nelle differenze e nei contrasti degli interessi delle classi e dei gruppi ...”, per cui “si esclude che il popolo sia assunto nella Costituzione come vero e proprio soggetto giuridico per sé stante, e non solamente come una figura giuridica soggettiva ...”.

E ancora, in un passo già citato: “nel nostro sistema costituzionale ... la suprema potestà di governo non è attribuita al popolo come unità indivisibile, ossia come ad un unico soggetto, ma a tutti i cittadini, membri del popolo, ciascuno dei quali ha un diritto personale di parteciparvi con la propria volontà e perseguendo il proprio orientamento politico: né l’esercizio di tale suprema potestà si esaurisce sempre e soltanto in manifestazioni unitarie di volontà, spesso viceversa articolandosi in una serie di atti parziali e particolari, che in diversi modi concorrono ... alla formazione, all’esplicazione ed all’attuazione della potestà medesima, unitariamente considerata (sovranità popolare)”.

Ora sta proprio nell’aver individuato la duplice essenziale valenza del popolo come unità e come moltiplicità il merito maggiore del Crisafulli. Del resto non è stato lo stesso Esposito, che, pur paventando una interpretazione “anarchica” della democrazia, nell’interpretare la dichiarazione di democraticità della Repubblica ha posto in deciso rilievo che i limiti del potere della maggioranza sono “in questo caso estesi ed insuperabili, quanto in nessuna altra forma di governo”; cioè in “un regime nel quale si riconosce al cittadino, ad ogni cittadino, la capacità di creare diritto” e che “non afferma solo il principio della pari dignità di ogni cittadino, ma della sovrana dignità di tutti i cittadini” , fino al punto che persino le dichiarazioni di riconoscimento e di garanzia dei diritti inviolabili sono bensì ritenute opportune, ma “costituiscono variazioni dello stesso tema, esplicazioni del medesimo principio che l’Italia è (e vuole essere) una democrazia”?

Espressioni retoriche?

A me non pare se si riflette sul fatto che il passaggio (e il progresso) dalla sovranità dello Stato a quella del popolo è scolpito da Esposito nel modo seguente: della dottrina della sovranità dello Stato il principio della sovranità popolare “accetta il principio che la sovranità non preesiste al diritto ma si organizza col diritto”, ma, al tempo stesso, “riconosce che la risposta che la sovranità spetta allo stato ... risolve solo formalmente il problema, ma non dà una risposta definitiva e non può soddisfare. Oltre la formula, resta il problema sostanziale a chi (a quale persona vivente, a quale complesso di persone) l’ordinamento giuridico, con le sue regole sull’organizzazione dello stato e sull’attribuzione dei poteri, conferisce istituzionalmente il potere supremo di decidere per lo stato; oppure chi abbia tale potere di ‘investitura’, di ‘critica’, di ‘controllo’, di ‘direttiva’ da doversi considerare la suprema istanza nello stato”.

E questo è il punto: al potere di decisione (che spetta per lo più allo Stato-soggetto o al corpo elettorale negli istituti di democrazia diretta) si affiancano questi altri poteri che, al pari del primo, integrano il concetto di “suprema istanza dello stato”. E, come si vede, questi altri poteri spettano a tutti e a ciascun cittadino.

Il senso dell’esercizio diretto della sovranità popolare è svelato. Esposito e Crisafulli concordano sul punto in tutto e per tutto.

14. Del resto, anche Paladin riassume in formule chiarissime gli stessi concetti.

Di fronte al dilemma: sovranità dello Stato o sovranità del popolo, Paladin distingue i due aspetti del problema, secondo che per Stato s’intenda l’ordinamento complessivo o lo Stato-soggetto. Sotto il primo aspetto, anzi, “il problema non si pone, se la sovranità è riferita allo Stato-ordinamento, quale supremazia che gli spetta – per definizione – rispetto ad ogni altro ordinamento giuridico vigente nel territorio italiano e quale indipendenza nei confronti degli altri Stati ...”, dal momento che, “così concepito, lo Stato è infatti inclusivo del popolo; ed è a questa stregua che la sovranità statale viene intesa nel diritto internazionale, comunque si voglia costruire ... il rapporto fra lo Stato ed i suoi cittadini”.

Ma, se per Stato si intende lo Stato soggetto, allora il problema si pone: qual è “il soggetto sovrano nell’ambito dell’ordinamento statale (o dello Stato riguardato come tutto)”: il popolo o lo Stato soggetto? Perché “la sovranità popolare sembrerebbe ... incompatibile con il tradizionale assunto per cui la spettanza del potere sovrano risiede nello Stato-persona o nello Stato-governo”.

La conciliazione non può cercarsi nell’ipotesi che il popolo sia concepito come organo dello Stato. E qui Paladin segue in tutto e per tutto la dimostrazione crisafulliana: il popolo non è organo dello Stato e non s’identifica con il corpo elettorale né il corpo elettorale stesso è organo dello Stato-soggetto. Il corpo elettorale ...”non è il popolo, neanche nei sistemi democraticamente più larghi ...” e poiché, indipendentemente dal rapporto tra le due entità, “i due concetti, come i rispettivi fenomeni reali”, sono “tra loro distinti e non coincidenti, il riferimento fatto dalla seconda parte dell’art. 1 della Costituzione al popolo non può, comunque, significare riferimento al corpo elettorale”. Il corpo elettorale (“pur tenuto correttamente distinto dal popolo”) non è suscettibile di configurarsi quale organo rappresentativo del popolo e neppure quale organo dello Stato, sia perché, rispettivamente, non è vero che il popolo ha “rilevanza giuridica solo in quanto organizzato in corpo elettorale”, dal momento che ad esso, ai cittadini in genere e non ai soli elettori, sono riconosciuti “determinati diritti politici diversi dal diritto elettorale” (diritto di associarsi in partiti politici, diritto di petizione, etc.) sia (– non è organo dello Stato soggetto –) perché si vuole che gli organi rappresentativi (specie le Camere) siano formati “ad opera del popolo, considerato come contrapposto alla organizzazione statale, che lo Stato cioè riceva almeno in parte la sua organizzazione dal di fuori, ad opera della volontà di un soggetto estraneo”.

Ecco è questa estraneità del popolo allo Stato soggetto a spiegare meglio di ogni altra costruzione le “esigenze reali della rappresentanza politica”, configurando “il corpo elettorale esternamente allo Stato-soggetto, quale mezzo tecnico attraverso cui il popolo è abilitato a imprimere direttiva e impulso all’azione dello Stato, costituendone addirittura esso stesso .... uno o più organi essenziali”. Del resto, la funzione elettorale nonæ é propriamente una funzione statale (come già sostenuto da Santi Romano), pur essendo funzione pubblica: “l’interesse perseguito dal corpo elettorale non è un interesse dello Stato-soggetto, ma un interesse della collettività, del popolo, e ad un tempo un interesse proprio di ciascun elettore”, l’interesse dello Stato-soggetto (alla regolare formazione e periodica rinnovazione di certi suoi organi) aggiungendosi semplicemente “a quello, fondamentale e primario, direttamente perseguito attraverso la funzione elettorale, restandone tuttavia ben distinto”.

Paladin segue dunque ed accetta la dimostrazione crisafulliana: il popolo non è organo dello Stato; “fra lo Stato-persona e l’intero complesso dei cittadini non sussiste, in effetti, alcun rapporto organico: in quanto non si danno – nell’ordinamento giuridico vigente – atti del popolo che vengano direttamente imputati allo Stato”.

Ma neppure il corpo elettorale è organo dello Stato. Rigettando le conclusioni del Mortati e del Virga, Paladin osserva che “i cittadini ai quali la Costituzione conferisce il ‘diritto di voto’ non sono equiparabili – per questo solo fatto – ai funzionari statali propriamente detti, giacché non si compenetrano nell’organizzazione dello Stato-apparato”. Tanto è vero che “perché lo Stato si appropri dei risultati delle elezioni ... occorre in primo luogo che nel procedimento elettorale si inseriscano – a monte e soprattutto a valle – vari titolari di organi statali propriamente detti” (Presidente della Repubblica per l’indizione delle elezioni, Uffici elettorali circoscrizionali e regionali per la proclamazione degli eletti).

Ma l’argomento principe per negare che il corpo elettorale sia organo dello Stato soggetto è sempre quello che rileva la falsità dell’ “assunto che gli elettori siano solo il mezzo tecnico atto a consentire la rinnovazione degli organi rappresentativi dello Stato”: esso “stravolge il senso dell’art. 1, primo e secondo comma, della Costituzione repubblicana: in cui si concepisce l’apparato statale governante come rappresentativo del popolo (e politicamente responsabile di fronte ad esso), sicché lo Stato-persona è lo strumento, od uno fra gli strumenti, della sovranità popolare e non viceversa”.

Meglio non si poteva dire! Lo Stato-soggetto è strumento del popolo.

Ma è allora “organo” del popolo?

La “rivoluzione copernicana” del passaggio dalla sovranità dello Stato alla sovranità del popolo è resa concettualmente possibile dalla separazione netta tra Stato soggetto e Stato collettività o nazione o popolo (che dir si voglia).

È il portato ultimo di quella separazione di due delle tre parti (o aspetti) del tutto, dello Stato-ordinamento complessivamente considerato.

Lo Stato collettività è il sovrano, esso ricomprende come uno dei vari soggetti – e sia pure il principale tra di essi – lo Stato soggetto che è appunto uno strumento della collettività, della volontà popolare, in fondo di tutti gli altri soggetti singolarmente considerati.

Ma, allora, lo Stato-soggetto è propriamente organo del complesso degli altri soggetti? La tesi che lo Stato-soggetto o Stato-apparato sia “organo del popolo” è stata autorevolmente sostenuta (da Tosato, da Nocilla) ma è respinta – nella sua assolutezza e per la sua improprietà giuridica – proprio da Paladin.

Il popolo – a differenza dello Stato – pur essendo una figura giuridica soggettiva non è persona giuridica che possa agire a traverso veri e propri organi. E, del resto, quale sarebbe l’organizzazione sua propria del popolo? Forse lo Stato apparato? Ma lo Stato apparato è a sua volta soggettivato e la personalità di quest’ultimo è ben distinta da quella dei cittadini.

Vero è che un organo di una persona può ben essere un’altra persona giuridica; resta però il fatto che il popolo non è vero e proprio soggetto perché semmai è un insieme di soggetti, non è una entità unitaria, bensì una molteplicità che può esprimersi unitariamente (ma anche talora parzialmente) soltanto a traverso il corpo elettorale, il quale, a sua volta, come si è visto, non può essere concepito come organo né dello Stato, né del popolo.

Tanto basta a considerare esatta la posizione critica di Paladin e a ritornare a concepire il rapporto tra Stato-comunità (titolare e gestore della sovranità) e Stato soggetto (gestore parziale, e non esclusivo, anche se in misura ampia e rilevantissima, del potere sovrano) come un rapporto di rappresentanza giuridica e politica, reso possibile dal tramite del corpo elettorale che costituisce una porzione (ma, a sua volta, ampia e rilevantissima nelle democrazie governanti) dello Stato comunità e che è rivolto alla formazione , diretta o indiretta, degli organi dello Stato-soggetto rappresentante e rappresentativo.

In realtà, come conchiude molto bene Paladin, la “sovranità popolare” è un sintagma che racchiude “due espressioni sintetiche”.

Da un lato il popolo, che non è un tutto compatto, si risolve bensì nella universalità dei cittadini viventi (come si esprimeva l’art. 7 Cost. francese del 1793), ma al tempo stesso si presenta come una complessa figura giuridica soggettiva (e qui Paladin cita insieme Crisafulli, Ferrara e Nocilla) composta da “gruppi e individui collocati nelle posizioni più diverse e fra loro interferenti” (corpo elettorale complessivo, elettorati regionali, provinciali e comunali, partiti politici, sindacati, altre formazioni sociali, cittadini titolari di diritti e libertà costituzionali).

Due concetti in realtà legati l’uno all’altro, poiché, proprio perché il popolo è l’universalità dei singoli, la sua figura giuridica soggettiva è complessa, nel senso che essa riflette tale universalità nella diversità di posizioni, relazioni, collegamenti in cui i singoli si presentano nella realtà dei fatti e nella stessa considerazione giuridica.

La sovranità dunque appartiene a tutti, e a ciascuno. A ciascuno come componente di quella universalità di uguali, e si risolve nell’insieme dei diritti e poteri riconosciuti al singolo come tale; a tutti nella loro presenzialità reale, come posizioni, situazioni dei singoli, relazioni, aggruppamenti dei medesimi, e quindi a tutte le relative composizioni e formazioni che il diritto rende rilevanti.

Dall’altro lato la sovranità, che non va intesa tanto o soltanto come la suprema potestà di governo, bensì “come la risultante dell’esercizio di tutti i diritti propri dei cittadini, sia come singoli sia nelle formazioni alle quali appartengono in base all’art. 2 Cost. (o come soggetti agenti per il tramite delle formazioni medesime)”. Ma allora l’esercizio di tali diritti o poteri non si concentra nella o non concerne la sola suprema potestà di governo nelle sue esplicazioni decisorie, ma si presenta piuttosto nelle forme variegate – e pure tutte concorrenti ad indirizzare e qualificare tale potestà suprema – della investitura, della critica, del controllo, della direttiva, “che i cittadini sono posti in grado di effettuare, valendosi di tutti i mezzi prefigurati a tali scopi dalla Costituzione”.

Se si osserva con attenzione, vi è perfetta corrispondenza tra la dualità-complessità del concetto di popolo e quella del concetto di sovranità. E in tal senso può ancora dirsi che l’esercizio di essa, nella parte in cui si presenta come potestà decisoria, spetti eminentemente allo Stato soggetto, che è quello che legifera, giudica, amministra, e via seguitando.

Ma ciò non toglie che, sia nella sua scaturigine, costituente o di investitura, sia nella sua continua e diffusa attualità, come critica, controllo, direttiva, l’esercizio della sovranità sia esplicato già anche dal popolo, inteso come moltiplicità di cittadini e di gruppi, e che a questo esercizio effettuato nella legalità non possa e non debba essere frapposto alcuno ostacolo da parte dello Stato soggetto.

Questa è la lezione che accomuna tutti e tre i Maestri che stiamo celebrando.

Ma un’ultima notazione sulla più recente riflessione di Paladin riguarda la difesa – forte – della democrazia rappresentativa che ritroviamo in un breve saggio dal titolo La sovranità popolare nella democrazia degli antichi ed in quella dei moderni. Nel distinguere la democrazia dei moderni da quella degli antichi, oltre ad altri tratti, Paladin pone in evidenza che, a differenza da “quelle del passato” che “tendevano ad essere democrazie radicali o totalitarie, nelle quali il momento delle decisioni maggioritarie predominava rispetto al momento personalistico o liberale”, “le nostre democrazie, viceversa, si pongono come regimi in cui la sovranità popolare coesiste con la tutela dei diritti individuali”. E “ciò spiega come mai, con tutti i suoi limiti e con tutta la distanza che essa stabilisce tra governanti e governati, la democrazia rappresentativa rimanga al giorno d’oggi uno strumento indispensabile”.

Dopo aver ripercorso i numerosi attuali fattori di crisi del sistema democratico (crisi forse irreversibile del tradizionale sistema dei partiti organizzati, incognite di un’elezione diretta del Presidente della Repubblica o del Primo ministro, sviluppi abnormi della democrazia referendaria) Paladin si interroga sulla possibilità “di riavvicinare governanti e governati, società politica e società civile” mediante l’uso di strumenti telematici od elettronici.

Le risposte sono negative: chi deve porre le domande e con quali garanzie per le controparti? Il dialogo fra i cittadini votanti sarebbe eliminato così come il potere di emendamento; come organizzare l’informazione per rendere consapevoli i cittadini, dato che gli slogan propagandistici sono sicuramente controproducenti? La stessa c.d. democrazia dei sondaggi è sommamente ingannevole: come selezionare il campione “specialmente qualora si tratti di definire o privilegiare programmi, anziché limitarsi ad esprimere le proprie preferenze per questo o quel candidato? E come rapportare i tempi dei sondaggi alle vicende della politica nazionale?”

La risposta complessiva a tutti questi interrogativi è scettica e negativa. E, se è vero “che la democrazia non vive di espedienti”, è implicito ritenere che la democrazia c.d. indiretta o rappresentativa rappresenta ancora il mezzo meno imperfetto per realizzare la sovranità popolare.