(1) V. l’ordinanza del Tribunale di Venezia, 3 aprile 2009, pubblicata sulla G. U. n. 26 del 1 luglio 2009. La decisione del Tribunale si discosta da un orientamento giurisprudenziale consolidato che aveva sempre ritenuto legittimo il rifiuto dell’ufficiale dello Stato civile ad effettuare le pubblicazioni matrimoniali di due soggetti dello stesso sesso: cfr., da ultimo, il decreto della Corte di Appello di Firenze, sez. I civ., 30 giugno 2008, su cui F. Dal Canto, Persone dello stesso sesso: a distanza di ventotto anni dalla prima pronuncia ancora chiuse le porte alle pubblicazioni matrimoniali, (Nota a App. Firenze, decr. 30 giugno 2008 e App. Roma, decr. 13 luglio 2006), in Foro it., 2008, I, p. 3697.

([2]) La compatibilità dell’intervento del legislatore con il quadro costituzionale è stata riconosciuta dalla stessa Corte nella sent. n. 161 del 1985, che ha osservato come “la legge n. 164 del 1982 si colloca nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale”. Pronunciandosi in particolare sulla supposta lesione dell’art. 2 Cost., la Corte ha osservato che “tale disposto non è violato quando e per il fatto che sia assicurato a ciascuno il diritto di realizzare, nella vita di relazione, la propria identità sessuale, da ritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalità. Correlativamente gli altri membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo, per dovere di solidarietà sociale”.

Sul tema cfr. M. Dogliotti, La Corte Costituzionale riconosce il diritto all’identità sessuale. Osservazioni a C. Cost. 6 maggio 1985, n. 161, in Giurisprudenza italiana, 1987, p. 235 e G. Sciancalepore e P. Stanzione, Transessualismo e tutela della persona, Milano, 2002.

([3]) Per questa nuova nozione di famiglia “fondata sugli affetti”, in cui forme di famiglia anche molto diverse tra di loro vengono accomunate dall’esistenza di un vincolo d’affetto, di un rapporto di reciproca solidarietà e di impegno a sostenersi ed aiutarsi, cfr. le osservazioni di V. Mazzotta, Le relazioni omosessuali in Italia, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2004, II, p. 163 special. p. 170.

([4]) Per una recente disamina dei lavoratori preparatori svolti in seno all’Assemblea Costituente, e il quadro compromissorio che contraddistinse la genesi dell’art. 29, sintesi della posizione giusnaturalista per cui lo Stato si sarebbe dovuto limitare a riconoscere e tutelare i diritti della famiglia preesistenti e di quella invece autonomistica, che qualificava la famiglia quale formazione sociale privilegiata, cfr. F. Caggia e A. Zoppini, Art. 29, Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, pp. 601-604 e A. Pugiotto, che nega che la scelta dell’espressione “società naturale” in riferimento alla famiglia sia stata “casuale”, Alla radice costituzionale dei “casi”: la famiglia come “società naturale” fondata sul matrimonio, relazione al Convegno Questioni attuali in materia di diritto di famiglia, Atti a cura di A. Zaccaria, Verona, 29 febbraio 2008, p. 4, pubblicata anche in www.forumcostituzionale.it

([5]) Fino ad oggi la Corte costituzionale si è pronunciata solo incidentalmente sul principio di non discriminazione in base all’orientamento sessuale, dichiarando inammissibili due ricorsi presentati dal Governo: in un primo caso, erano state impugnate le deliberazioni statutarie del Consiglio regionale della Toscana, dell’Umbria e dell’Emilia Romagna che prevedevano enunciazioni di principio relative al “riconoscimento di altre forme di convivenza” oltre a quella fondata sul matrimonio che si sarebbero poste in contrasto con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di cittadinanza, stato civile e anagrafe e di ordinamento civile prevista dall’art. 117, secondo comma, lettere i) e l), Cost. e con gli artt. 29 e 2 Cost.

L’inammissibilità dei ricorsi è stata motivata dalla carenza “di idoneità lesiva” delle norme impugnate, sottolineando come si trattasse di enunciazioni dal carattere prescrittivo e non vincolante, che esplicavano “una funzione, per così dire, di natura culturale o anche politica, ma non certo normativa”: cfr. sentt. nn. 372 , 378 e 379 del 2004, annotate da  T. Groppi, Per Emilia Romagna, Toscana e Umbria la Consulta indica i limiti agli statuti: e colpisce la pretestuosità delle censure avanzate dal Governo, in Diritto & Giustizia, n. 47, 2004, p. 16; P. Caretti, La disciplina dei diritti fondamentali è materia riservata alla Costituzione, in Le Regioni, 2005, n. 3, p. 27 ed E. Rossi, Principi e diritti nei nuovi statuti regionali, in Rivista di diritto costituzionale, 2005, p. 51, specialmente p. 79 ss.

Nel secondo caso oggetto di impugnazione è stata la legge della Regione Toscana n. 63 del 2004, relativa alle “Norme contro le discriminazioni determiniate dall’orientamento sessuale e dall’identità di genere”, denunciata per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma 3, lett. i) Cost., per aver invaso il campo dell’ordinamento civile riservato allo Stato in via esclusiva: anche in questa pronuncia la Corte non affronta il merito della questione, affermando che la legge toscana non attribuiva maggiori diritti a determinati soggetti in ragione del loro orientamento sessuale, ma conteneva una norma “di carattere genericamente di indirizzo”, (sent. n. 253 del 2006, commentata da E. Lamarque, Ancora nessuna risposta definitiva in materia di ordinamento civile, in Le Regioni, 2007, p. 181).

([6]) Cfr. Tribunale di Roma, 20 novembre 1982, in cui si precisa per la prima volta che il fatto che la convivenza si svolga tra persone dello stesso sesso non altera il concetto di convivenza more uxorio, in Rivista giuridica dell’edilizia, 1983, I, p. 959. A simili conclusioni arrivano il Tribunale di Firenze e la Corte di cassazione in materia di obbligazioni naturali che discendono da una convivenza a scopo assistenziale: cfr. Tribunale di Firenze, 11 agosto 1986, in Diritto ecclesiastico, 1989, II, p. 367 e Cass., civ., 22 febbraio 1995, in Archivio civile, 1996, I, p. 484.

In materia processualpenalistica, ed in particolare sulla facoltà di astensione dalla testimonianza dei prossimi congiunti cfr. Corte di Assise di Torino, 19 novembre 1993, in Rivista penale, 1994, p. 55 che ha ricondotto una convivenza omosessuale tra il teste e l’imputato alla fattispecie delineata dall’art. 199, comma 3, lett. a), c.p.p., che rende possibile la facoltà di astensione anche a chi, pur non essendo coniuge dell’imputato, come tale conviva o abbia convissuto con esso.

([7]) Cfr. l’art. 19 del d.lgs. n. 286 del 1998.

([8]) Cfr. Cass. civ., sez. I, 25 luglio 2007, n. 16417, in Guida al diritto, 2007, n. 34, p. 46. Peraltro la Corte ha cassato con rinvio la pronuncia del giudice di pace non essendo stata provata l’omosessualità del clandestino: cfr. il commento di F. Negro, Solo elementi incontrovertibili accerteranno le qualità soggettive, ivi, p. 49. L’interesse della decisione risiede nel fatto che il divieto di espellere cittadini stranieri omosessuali nell’ipotesi di un rischio di persecuzione nei loro paesi di origine non sembra dipendere da una pronuncia del nostro ordinamento sulla condizione dell’omosessualità, ma dalla prova della sottoposizione di un diritto fondamentale al rischio di essere violato.

([9]) Cfr. F. D’Agostino, per il quale “interventi legislativi di favore assumerebbero inevitabilmente il valore di «approvazione» dell’omosessualità, della elevazione di questa a un  «modello» per la vita di coppia da parificare a quella eterosessuale”, in  Le coppie omosessuali, problema per i giuristi, in Iustitia, 1994, p. 77, in particolare p. 80, e P. Schlesinger, Una risoluzione del Parlamento europeo sugli omosessuali, in Il Corriere giuridico, 1994, p. 393.

([10]) Cfr. la risoluzione del Parlamento europeo dell’8 febbraio 1994, in G.U.C.E., 28 febbraio 1994, n. 61, p. 40, sulla parità di diritti per gli omosessuali che incoraggia la Commissione a presentare una proposta di raccomandazione che elimini “gli ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali ovvero a un istituto giuridico equivalente” ed a “qualsiasi limitazione del diritto degli omosessuali di essere genitori ovvero di adottare o avere in affidamento dei bambini”, sulla quale cfr. P. Schlesinger, Una risoluzione del Parlamento europeo sugli omosessuali, cit., p. 393; M. Costanza, Adottare è un diritto di tutti?, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1994, p. 1079, e S. Balletti, Le coppie omosessuali, le istituzioni comunitarie e la Costituzione italiana, in Rassegna di diritto civile, 1996, p. 241.

Con una seconda risoluzione del 16 marzo 2000, sul rispetto dei diritti umani nell’Unione europea, il Parlamento ha chiesto agli Stati membri di garantire alle famiglie monoparentali, alle coppie non sposate e alle coppie dello stesso sesso, parità di diritti rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale e diritti sociali e ha sollecitato gli Stati che non vi avessero già provveduto ad adeguare le proprie legislazioni per introdurre la convivenza registrata tra persone dello stesso sesso, riconoscendo loro gli stessi diritti e doveri previsti dalla convivenza registrata tra uomini e donne: cfr. la Relazione annuale sul rispetto dei diritti umani nell’Unione europea del 16 marzo 2000, in particolare i § 56, 57 e 58.

Più di recente, nel 2005, una terza risoluzione del Parlamento sulla protezione delle minoranze e le politiche contro la discriminazione nell’Europa allargata, ha chiesto alla Commissione di presentare una comunicazione sugli ostacoli alla libera circolazione nell’Unione europea delle coppie omosessuali sposate o legalmente riconosciute: cfr. la risoluzione del Parlamento europeo sulla protezione delle minoranze e le politiche contro la discriminazione nell’Europa allargata (2005 - 2008 INI) e, da ultimo, nella Risoluzione del Parlamento europeo del 14 gennaio 2009 sulla situazione dei diritti fondamentali nell’Unione europea 2004-2008 (2007- 2145 INI, § 75-77) il Parlamento ha invitato gli Stati membri che non l’avessero ancora fatto, in ottemperanza al principio di parità, ad adottare iniziative legislative per eliminare le discriminazioni cui sono confrontate alcune coppie in ragione del loro orientamento sessuale.

([11]) Per un recente dibattito sul significato e sui limiti del modello di famiglia presupposto dall’art. 29 Cost., cfr. A. Pugiotto, che nega l’esistenza di argomenti razionali, non attinenti alla tradizione, che impediscono una regolamentazione delle unioni omosessuali, osservando che “i diritti che l’art. 29 Cost. «riconosce» alla famiglia legittima, infatti, creano pretese (di astensione o di azione) verso lo Stato, non certo nei confronti di altre formazioni sociali fondate su un equivalente affectio coniugalis e che aspirano agli stessi caratteri di certezza e stabilità, di reciprocità e corrispettività di diritti e doveri derivanti unicamente dal matrimonio.”, in Alla radice costituzionale dei “casi”: la famiglia come “società naturale” fondata sul matrimonio, cit., p. 16; in senso contrario v. L. Violini, Il riconoscimento delle coppie di fatto: prater o contra Costitutionem?, in Quaderni costituzionali, 2007, p. 392.

Cfr. anche A. Ruggeri, per il quale la sola famiglia costituzionalmente riconosciuta sarebbe quella corrispondente ai canoni fissati dall’art. 29 Cost., mentre “le altre sarebbero da annoverare nel genus delle formazioni sociali nelle quali gli individui si riuniscono per vedere valorizzata la propria personalità”, (Idee sulla famiglia e teoria (e strategia) della Costituzione, in Quaderni costituzionali, 2007, p. 751, cit. di p. 753).

([12]) All’interno del diritto al rispetto della vita privata sancito dal primo comma dell’art. 8 Cedu, un profilo su cui la giurisprudenza di Strasburgo ha avuto modo di intervenire più volte è quello dell’ammissibilità delle sanzioni penali delle condotte omosessuali, giungendo ad affermare, a partire dagli anni ottanta, l’“anticonvenzionalità” di tali previsioni, anche laddove gli stati membri non avessero messo in atto una politica di effettiva repressione delle condotte sanzionate: cfr. Dudgeon c. Regno Unito, 22 ottobre 1981, ric. n. 7525/76; Norris c. Irlanda, 26 ottobre 1988, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, 1989, p. 85 e Modinos c. Cipro, 22 aprile 1993, ric. n. 15070/89, in particolare § 17-25, pubblicata anche in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, 1993, p. 509.

Un altro filone interessante ha riguardato casi in cui le legislazioni denunciate individuavano una differente età minima per esprimere il consenso ad una relazione omosessuale rispetto a quella richiesta per una relazione eterosessuale: cfr. Sutherland c. Regno Unito, 1 luglio 1997, ric. n. 25186/94; L. e V. c. Austria, 9 gennaio 2003, ric. n. 39392/98 e Ladner c. Austria, 3 febbraio 2005, ric. n. 18297/03.

In dottrina v. C. A. Meyer, L’omosexualité dans la jurisprudence de la Cour et de la Commission européennes des droits de l’homme, in Homosexualité et droit, a cura di D. Borrillo, Parigi, 1998, p. 155 e P. Pallaro, I diritti degli omosessuali nella Convenzione europea per i diritti umani e nel diritto comunitario, in Rivista internazionale dei diritti dell’uomo, 2000, p. 104.

([13]) Cfr. la decisione Salguiero da Silva Mouta c. Portogallo, 1 dicembre 1998, ric. n. 33290/96, in cui la Corte di Strasburgo ha riconosciuto la violazione del diritto al rispetto della vita familiare in combinato disposto con il divieto di discriminazione, accogliendo il ricorso di un padre al quale era stata negata la custodia della figlia in ragione della sua omosessualità: si noti, peraltro, che nell’ipotesi in esame  il riconoscimento della violazione del diritto alla vita familiare riguarda un soggetto inizialmente parte di un modello tradizionale di famiglia che solo successivamente manifesta il suo orientamento omosessuale. Sulla pronuncia cfr. il commento di A. Bultrini, Decisione di togliere la custodia al padre a causa della sua omosessualità, in Corriere giuridico, 2000, p. 694.

Oltre alla decisione Salgueiro, un’altra pronuncia in cui i giudici di Strasburgo hanno esaminato il ricorso preliminarmente rispetto al parametro dell’art. 14 della Cedu, è la sentenza Fretté c. Francia, in cui il ricorrente lamentava che la sua domanda di adozione, a cui in Francia sono legittimati anche i singoli, era stata respinta unicamente, anche se non esplicitamente, a causa della sua omosessualità: in questo caso invece la Corte non ravvisa la violazione degli artt. 8 e 14 Cedu, rilevando che il trattamento differenziato sulla base dell’orientamento sessuale aveva uno scopo legittimo riconducibile alla tutela della salute e dei diritti dei bambini adottabili e che vi era un rapporto ragionevole tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito: cfr. Fretté c. Francia, 26 febbraio 2002, ric. n. 36515/97, commentata da A. Bultrini: Idoneità di un omosessuale all’adozione di minori, in Corriere giuridico, 2002, p. 1513.

Questo orientamento è stato corretto dalla successiva decisione E. B. C. Francia, in cui i giudici hanno ravvisato una violazione degli artt. 8 e 14 Cedu in relazione al rifiuto opposto ad una cittadina francese di poter adottare un minore in considerazione del suo orientamento sessuale:  cfr. E.B. c. Francia, 22 gennaio 2008, ric. n. 43546/02, annotata da E. Lamarque, Adozione da parte dei single omo e eterosessuali: i paesi del Consiglio d’Europa stanno perdendo il loro margine di apprezzamento?, in Quaderni costituzionali, 2008, p. 906.

A parte le pronunce in tema di adozione appena richiamate, l’art. 8 Cedu non è stato ulteriormente valorizzato sotto il profilo del rispetto della vita familiare: si considerino, ad esempio, quelle decisioni in cui la Corte non ha dichiarato la violazione del diritto al rispetto della vita familiare ed una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale a seguito di espulsione di soggetti che avevano avviato una stabile relazione omosessuale con un cittadino dello stato che adotta l’espulsione, dato il diritto degli stati di imporre controlli e limiti all’immigrazione: cfr. le decisioni di irricevibiltà della Commissione nei casi X e Y c. Regno Unito, 3 maggio 1983, ric. n. 9369/81, e Z. B. c. Regno Unito, 10 febbraio 1990, ric. n. 16106/90.

Sempre in senso restrittivo, in tema di affidamento di minori a coppie omosessuali, cfr. la decisione Simpson c. Regno Unito, 14 maggio 1986, ric. n. 11716/85, in cui si è esplicitamente affermato che una stabile relazione tra due donne non ricade nel diritto al rispetto della vita familiare tutelato dall’art. 8 della Convenzione e che rispetto all’affidamento di un minore “un’unione omosessuale non può essere equiparata al caso di un uomo e una donna che vivono insieme”.

([14]) Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Cossey c. Regno Unito, sentenza 27 settembre 1990, ricorso n. 10843/84, § 43 e Rees c. Regno Unito, 17 ottobre 1986, ric. n. 9532/81, § 49, dove si afferma: “l’art. 12 precisa che tale diritto, per quanto riguarda il suo esercizio, è soggetto alle leggi nazionali degli stati contraenti. Le conseguenti limitazioni non debbono restringerlo o ridurlo in modo o ad un livello tale da pregiudicarne la sostanza stessa, ma non si può attribuire un effetto di tal sorta all’impedimento posto, nel Regno Unito, al matrimonio di persone che non appartengono a sessi biologici differenti”.

([15]) Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Christine Goodwin c. Regno Unito, 11 luglio 2002, ric. n. 28957/95, § 98.                                                                                                                                                                 

([16]) Per alcune considerazioni della dottrina sulle prospettive aperte da questa formulazione cfr. T. Groppi, Commento alla Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a cura di R. Bifulco, M. Cartabia, A. Celotto, Bologna, 2001, p. 89; P. Grossi, Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, a cura di M. Siclari, Torino, 2003, pp. 58-59 e A. Celotto, La libertà di contrarre matrimonio fra Costituzione italiana e (progetto di) Costituzione europea: spunti di riflessione, in Familia, 2004, p. 319.

([17]) Le esperienze di diritto comparato evidenziano una pluralità di soluzioni, alcune delle quali a disposizione delle sole coppie omosessuali, altre riferibili alle unioni di fatto a prescindere dal sesso dei conviventi, mentre il vero e proprio matrimonio tra persone dello stesso sesso è ammissibile solo in Olanda, in Belgio e in Spagna: in particolare sull’esperienza spagnola cfr. M. Carrillo, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principi costituzionali, in Foro italiano, 2005, V, p. 264; L. Aguilar Ruiz e C. Hornero Mendez, Un nuevo matrimonio en España, in Familia, 2006, p. 299; L. M. Dìez Picazo, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso, in I diritti in azione, a cura di M. Cartabia, Bologna, 2007, p. 319. In senso fortemente critico cfr. R. Duràn Rivacoba, Il regime giuridico della filiazione nel matrimonio omosessuale in Spagna, in Familia, 2008, p. 47. Sulle ragioni politiche di questa scelta cfr. J.L. Zapatero, Dialogo sulla laicità, in MicroMega, 2006, p. 1.

 Alla prima forma di riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali introdotta dalla Danimarca nel 1989, con l’approvazione della partnerschip registrata, hanno fatto seguito analoghe scelte della Norvegia nel 1993, della Svezia nel 1994, dell’Islanda nel 1996, dell’Olanda nel 1997, del Belgio nel 1998 con l’introduzione della coabitazione legale, della Francia nel 1999 con l’approvazione dei “patti civili di solidarietà”, della Germania e del Portogallo nel 2001, della Svizzera nel 2004, del Regno Unito e della Spagna nel 2005 e dell’Ungheria nel 2007: per un quadro comparatistico cfr. M. Montalti, Orientamento sessuale e Costituzione decostruita. Storia comparata di un diritto fondamentale, Bologna, 2007; R. Torino, Nuovi modelli familiari. Il diritto ad essere genitori, Roma 2003; M. Bonini Baraldi, Le nuove convivenze tra discipline straniere e diritto interno, Milano, 2005; L. M. Dìez Picazo, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso, cit., p. 319.

([18]) Dalla fine degli anni novanta ad oggi sono stati presentati numerosi progetti di legge per introdurre  nel nostro ordinamento forme di regolamentazione delle unioni omosessuali, sia considerate isolatamente, sia come una delle varianti della disciplina delle “unioni di fatto”: in particolare, nella IVX legislatura, è stato per la prima volta il governo a varare un disegno di legge sui “Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi”, che, secondo la relazione di accompagnamento, si poneva il dichiarato obiettivo di individuare “forme idonee ad assicurare alle persone che fanno parte di convivenze qualificate dal particolare sistema di relazioni (sentimentale, assistenziale e di solidarietà), il godimento dei diritti di cittadinanza sociale, secondo la linea che già la giurisprudenza, e in misura minore, il legislatore, hanno cominciato a tracciare con riferimento alla cosiddetta famiglia di fatto”, pur avendo cura di precisare che “nel rispetto dell’art. 29 della Costituzione e nella linea già tracciata dalla giurisprudenza costituzionale, il disegno di legge non prevede alcun nuovo istituto giuridico o strumento amministrativo che possa ledere i diritti della famiglia o prefigurare istituti paramatrimoniali”.

Su questo disegno di legge (AS 1339 varato dal Consiglio dei Ministri l’8 febbraio 2007) cfr. G. Grasso, Tiziano o Duchamp: sul disegno di legge in tema di “Diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi”, in Famiglia, Persone e successioni, 2007, p. 723; M. Dogliotti e A. Figone, Famiglia di fatto e DICO: un’analisi del progetto governativo, in Famiglia e diritto, 2007, p. 416; G. De Marzo, Brevi considerazioni sul disegno di legge in tema di Dico, in Foro it., 2007, V, p. 61; N. Pignatelli, I DICO tra resistenze culturali e bisogni costituzionali, in Questione giustizia, 2007, p. 249 ed E. Rossi, La Costituzione e i DICO, ovvero della difficoltà di una disciplina legislativa per le convivenze, in Politica del diritto, 2008, p. 107.

([19]) A sostegno della non trascrivibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso viene citato l’orientamento della Cassazione secondo cui ricorre l’ipotesi di inesistenza, e non quella di nullità del matrimonio, qualora “manchi quella realtà fenomenica che costituisce la base naturalistica della fattispecie, individuandone i requisiti minimi essenziali nella manifestazione di volontà matrimoniale resa da due persone di sesso diverso davanti ad un ufficio celebrante”: cfr. Cass. civ., 9 giugno 2000, n. 7877, in Giustizia civile, 2000, p. 2900, con nota di L. La Croce, Concezione giuridica del matrimonio e vecchie e nuove forme di celebrazione.

([20]) Cfr. Tribunale di Latina, 31 maggio 2005, in Famiglia e diritto, 2005, n. 4, p. 411, commentata da P. Schlesinger, Matrimonio tra individui dello stesso sesso contratto all’estero, ivi, p. 415, e da M. Bonini Baraldi, Il matrimonio tra cittadini dello stesso sesso contratto all’estero non è trascrivibile: inesistente, invalido o contrario all’ordine pubblico?, ivi, p. 418.

La pronuncia è stata poi confermata dalla Corte di Appello di Roma, 13 luglio 2006, in Famiglia e diritto, 2007, p. 166, che ha sottolineato la necessità che il riconoscimento di nuove realtà di tipo familiare trovi ingresso nella sede propria e cioè quella legislativa, rifiutando un ruolo di supplenza dei giudici che passa attraverso la forzosa esportazione delle scelte operate da altre comunità nazionali: cfr le annotazioni di M. Sesta, Il matrimonio estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso è trascrivibile in Italia?, ivi, p. 169.

 ([21]) Non a caso il difensore dei ricorrenti, Francesco Billotta, è uno dei più attivi studiosi di questa tematica in Italia: cfr. F. Billotta, Audizione presso la Camera dei Deputati - II Commissione -, nell’ambito dell’ Indagine conoscitiva sulle tematiche riguardanti le unioni di fatto ed il patto civile di solidarietà, 5 ottobre 2005; Diritto e  omosessualità, in I diritti della persona. Tutela civile, penale e amministrativa, a cura di P. Cendon, Torino, 2005, p. 375; Matrimonio (gay) all’italiana, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2006, p. 91.

([22]) Tale soluzione è avanzata da G. M. Salerno, La richiesta è inammissibile, sul Sole 24 ore, 21 aprile 2009, p. 35. In generale sull’interpretazione conforme a Costituzione cfr. Interpretazione conforme e tecniche argomentative, Atti del Convegno annuale del “Gruppo di Pisa” svoltosi a Milano il 6-7 giugno 2008, a cura di M. D’Amico e B. Randazzo, Torino, 2009 e M. Ruotolo, L’interpretazione conforme a Costituzione nella più recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi nella Rivista “Giurisprudenza costituzionale”, in Corte costituzionale e processo costituzionale, a cura di A. Pace, Milano, 2006, p. 906.

([23]) Per una recente analisi di alcune sentenze interpretative della Corte che hanno dato ingresso ad interpretazioni molto lontane dal tenore letterale della legge cfr. la relazione di E. Lamarque, nel volume Il seguito delle decisioni interpretative e additive di principio della Corte costituzionale presso le autorità giurisdizionali (anni 2000-2005), a cura del Servizio Studi della Corte costituzionale, Roma, 2007 e la giurisprudenza ivi richiamata a pag. 19-20, nota 27.

([24]) Pur su un tema del tutto diverso, come quello del diritto a rifiutare le cure, cfr. l’ordinanza della Corte costituzionale n. 334 del 2008, che risolve nel senso della manifesta inammissibilità il conflitto tra poteri dello Stato sollevato dalla Camera dei Deputati e dal Senato della Repubblica nei confronti dell’Autorità giudiziaria, in cui veniva dedotto che la sentenza n. 21748 del 2007 della Corte di cassazione ed il decreto 25 giugno 2008 della Corte di appello di Milano, in relazione alla nota vicenda Englaro, avrebbero usurpato le attribuzioni legislative del Parlamento, utilizzando la funzione giurisdizionale per creare un  atto sostanzialmente legislativo, in violazione del principio della separazione dei poteri: la Corte costituzionale applica un suo consolidato orientamento che vieta l’utilizzo dello strumento del conflitto tra poteri per censurare un error in iudicando, ma evidenzia anche che il Parlamento avrebbe ben potuto “in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”.

A commento dell’ordinanza cfr. R. Romboli, Il conflitto tra poteri dello stato nella vicenda Englaro, un caso di evidente inammissibilità, in Foro italiano, 2009, I, p. 49.

([25]) Cfr. M. Cartabia che sottolinea la necessaria centralità del ruolo delle istituzioni politiche nell’accoglimento delle domande più scottanti che riguardano i diritti fondamentali, auspicando che “il ruolo delle Corti dovrebbe semmai entrare in seconda battuta, per assicurare che le decisioni politiche assunte non violino altri diritti già presenti e consolidati nell’ordinamento”, (L’ora dei diritti fondamentali in Europa, in I diritti in azione, Bologna, 2007, p. 59).

([26]) Cfr. P. Calamandrei che affermò “dal punto di vista logico credo che sia un gravissimo errore che rimarrà nel testo della nostra Costituzione come un’ingenuità, quello di congiungere l’idea di società naturale - che richiama al diritto naturale – colla frase successiva “fondata sul matrimonio”, che è un istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè in sostanza, da un negozio giuridico è, per me una contraddizione in termini”, Atti Ass. Cost., vol. II, Roma, 1951, 23 aprile 1947, p. 3283. Sui lavori dell’Assemblea Costituente cfr. C. Grassetti, Commentario sistematico alla Costituzione italiana, a cura di P. Calamandrei e A. Levi, Firenze, 1950, p. 294; la Ricerca sul diritto di famiglia, a cura di M. D’Antonio, Servizio Studi della Camera dei Deputati, Roma, 1966, vol. I, p. 99 e, più recentemente, F. Caggia e A. Zoppini, Art. 29, Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, pp. 601-604.

([27]) Anche se P. Veronesi ha di recente evidenziato una serie di casi, al di là delle ipotesi dei coniugi che non possono avere figli per ragioni di anzianità o di sterilità, in cui il tradizionale legame tra famiglia e funzione procreativa sembra essere interrotto,  in Il corpo e la Costituzione, Milano, 2007, special. p. 80 ss.

([28]) Cfr. M. Gattuso, La Costituzione e il matrimonio tra omosessuali, Bologna, 2007.

([29]) Cfr. A Pugiotto, Alla radice costituzionale dei “casi”: la famiglia come “società naturale” fondata sul matrimonio, cit., p. 9.

([30]) Cfr. le annotazioni di M. Vari, che ritiene che un’irrazionale applicazione del principio di uguaglianza sia quella di “ritenere che davanti alla legge non debbano avere rilievo le distinzioni di situazioni personali e che non si possano, dunque, collegare a situazioni diverse conseguenze diverse”, in Matrimoni gay, l’appello del Papa e la Costituzione, in Corriere della Sera, 11 agosto 2003.

([31]) La legittimità costituzionale di un modello di famiglia poligamico, che pure viene accettato e ritenuto “naturale” in altri ordinamenti, verrebbe in questo senso esclusa dai principi costituzionali dell’uguaglianza e della parità dei coniugi.

([32]) Cfr. V. Mazzotta che definisce questa prospettiva come “normativa” in contrapposizione a quella “pluralista” di cui si dirà tra breve, (Le relazioni omosessuali in Italia, cit., p. 169).

([33]) Si è sostenuto che la considerazione preferenziale espressa della Costituzione per la formazione matrimoniale troverebbe la sua ratio nell’apertura alla procreazione propria di questa sola forma di convivenza, o al limite, della convivenza more uxorio eterosessuale: questa finalità procreativa, anche solo potenziale, mancando nelle unioni omosessuali, renderebbe impossibile non solo l’equiparazione della tutela prevista per la famiglia legittima ma anche quella dettata per la famiglia di fatto: cfr. F. D’Angeli (Il fenomeno delle convivenze omosessuali: quale tutela giuridica?, Padova, 2003, p. 15).

([34]) Sul punto cfr. F. Ruscello il quale, pur sottolineando la differenza tra la formazione sociale costituita dall’unione eterosessuale rispetto a quella omosessuale, ammette che anche in quest’ultima è rinvenibile una comunione di affetti e una condivisione di vita analoga alle unioni tradizionali, in Dal patriarcato al rapporto omosessuale: dove va la famiglia?, in Rassegna di diritto civile, 2002, p. 516, special. p. 544.

([35]) Tale è la conclusione di A. Melani, Il matrimonio omosessuale davanti alla Corte costituzionale: azzardo o svolta?, in www.forumcostituzionale.it, 30 giugno 2009.

([36]) Cfr. Corte cost., sent. n. 445 del 2002.

([37]) A meno di non volere aderire alla tesi c.d. costruzionista, che ritiene che l’omosessualità sia una scelta e non una condizione congenita. Per una sintesi delle due scuole di pensiero fondamentali sulla nascita dell’orientamento sessuale, l’“essenzialismo”, per il quale l’orientamento sessuale sarebbe innato e non mutevole a seconda della società e del periodo storico, e il “costruzionismo” che considera l’orientamento una costruzione sociale che può essere almeno in parte scelta da una persona, cfr. M. Barbagli e A. Colombo, Omosessuali moderni, Bologna, 2007, p. 11.

([38]) Anche il giudice a quo affronta il tema di un possibile contrasto del riconoscimento del diritto al matrimonio con il “diritto dei figli di crescere in un ambiente familiare idoneo, diritto che corrisponde ad un indiscutibile interesse sociale. E’ chiaro tuttavia che tale interesse potrebbe incidere esclusivamente sul diritto delle coppie omosessuali coniugate di avere figli adottivi, diritto che è distinto, e non necessari mante connesso, rispetto a quello di contrarre matrimonio”.

([39]) Cfr. ad esempio il caso belga la cui legge approvata il 30 gennaio 2003 e introduttiva del matrimonio tra omosessuali non consentiva l’adozione congiunta di minori e, nel caso di figli di uno dei partner, lo sposo o il convivente dello stesso sesso non poteva diventarne genitore; questa possibilità è stata successivamente introdotta con una riforma in materia di adozioni approvata il 20 aprile 2006.

([40]) Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Karner c. Austria, 24 luglio 2003, ricorso n. 40016/98, in cui lo stato austriaco viene condannato per non aver interpretato la legge sulle locazioni nel senso di applicare la nozione di “convivente” legittimato a succedere in un contratto di locazione anche all’ipotesi di un’unione omosessuale.

L’interesse della sentenza risiede nel percorso processuale che porta la Corte a pronunciarsi nel merito. I giudici decidono di discostarsi dal loro consolidato orientamento che, in caso di morte del ricorrente nelle more del processo e l’inesistenza di eredi interessati alla prosecuzione del ricorso, comporta la cancellazione dal ruolo del ricorso, e sottolineano che vi è un interesse generale per tutti gli stati ad ottenere una pronuncia nel merito: accanto all’obiettivo -che resta prioritario- di fornire tutela al singolo, il sistema di protezione dei diritti della Cedu serve anche a chiarire, salvaguardare e sviluppare i diritti riconosciuti nella Convenzione, contribuendo ad innalzare gli standard di protezione dei diritti attraverso la diffusione della giurisprudenza della Corte negli Stati aderenti alla Cedu, (cfr. § 26-27).

In dottrina v. le annotazioni di, Vita familiare e coppie dello stesso sesso: il caso Karner c. Austria innanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, in I diritti dell’uomo. Cronache e battaglie, 2004, p. 82 e da E. Crivelli, Un tema di interesse generale per la Corte di Strasburgo: il riconoscimento del diritto di successione nelle locazioni per le coppie omosessuali, in Quaderni costituzionali, 2003, p. 853.