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L’ultimo passo del “cammino comunitario” conduce la Corte a Lussemburgo (*)

Tommaso Giovannetti

(*) in corso di pubblicazione in Foro it., 2009, I,

1. Le pronunce nn. 102 e 103 del 2008 sono senza dubbio destinate ad entrare nel novero delle decisioni più citate della Corte costituzionale, al pari, con ogni probabilità, della storica sentenza 170/84. Per quanto qui interessa, esse costituiscono l’ultima tappa del “cammino comunitario” della Corte, la quale, per la prima volta, utilizza lo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 TCE e compie così quel passo – da tempo auspicato dalla dottrina maggioritaria – che le fa varcare la soglia della Corte di Giustizia (d’ora in poi, CGCE).
I nodi problematici da affrontare erano numerosi, complessi e densi di implicazioni sistematiche. L’importanza della scelta di fondo – da accogliere, a nostro avviso, con estremo favore – è tale da prevalere sulle perplessità che possono sorgere con riferimento ad alcuni passaggi argomentativi.

2. Il primo, in certo senso fondamentale, nodo da sciogliere era costituito dalla possibilità stessa per la Corte di utilizzare lo strumento del rinvio pregiudiziale: sussisteva, cioè, un problema preliminare attinente alla legittimazione del giudice che avrebbe dovuto, in questo caso, rivolgersi alla CGCE. Per risolvere tale questione la Consulta doveva muoversi in un quadro normativo e giurisprudenziale costituito essenzialmente da tre elementi: l’esistenza di una disposizione comunitaria contenente un generico riferimento alla nozione di “giurisdizione nazionale” (art. 234 TCE); l’esistenza di una giurisprudenza comunitaria sul punto; l’esistenza di precedenti pronunce della stessa Corte costituzionale.
È essenzialmente sulla base del primo elemento che la Corte elabora la propria soluzione, lasciando al secondo lo spazio di un accenno e soprassedendo interamente sul terzo: essa scarica, cioè, sul versante comunitario tutto il peso di una virata giurisprudenziale di non poco momento, che segna l’abbandono di una posizione di rigida e ribadita chiusura nei confronti della possibilità di considerarsi organo legittimato ad utilizzare lo strumento di cui all’art. 234 TCE (cfr., ad esempio, l’ord. 536/95). La coperta di silenzio che la Consulta cala sui propri precedenti finisce per avvolgere anche la sent. 168/91, unica pronuncia in cui era stata affermata, alquanto esplicitamente, la facoltà per la stessa Corte di effettuare il rinvio alla CGCE.
La discussa argomentazione – contenuta proprio nell’ord. 536/95, che a sua volta richiamava diffusamente la sent. 13/60 – secondo cui il giudice comunitario non può essere adito dalla Corte costituzionale, poiché quest’ultima, esercitando «essenzialmente una funzione di controllo costituzionale, di suprema garanzia della osservanza della Costituzione della Repubblica da parte degli organi costituzionali dello Stato e di quelli delle Regioni», “non può «essere inclusa fra gli organi giudiziari, ordinari o speciali che siano, tante sono, e profonde, le differenze tra il compito affidato alla prima, senza precedenti nell'ordinamento italiano, e quelli ben noti e storicamente consolidati propri degli organi giurisdizionali»”, quella argomentazione – si diceva – viene oggi riformulata, affermandosi che “questa Corte, pur nella sua peculiare posizione di organo di garanzia costituzionale, ha natura di giudice, e in particolare di giudice di ultima istanza”.
In questo fondamentale (e forse un po’ apodittico) passaggio argomentativo, sembra possibile leggere, più che un mutamento radicale di posizione che va a sovvertire la sostanza della (risalente) affermazione della Corte, uno spostamento di accento nella formulazione stessa del ragionamento, nel senso che il baricentro di esso non è più costituito dal riferimento alla peculiarità delle funzioni svolte dal Giudice delle leggi, bensì dal fatto che quest’ultimo ha, appunto, “natura di giudice”: detto altrimenti, quella “peculiarità” che aveva avuto un peso decisivo nel ragionamento che aveva condotto la Corte all’(auto-)esclusione dal novero dei soggetti legittimati a sollevare la pregiudiziale comunitaria, non scompare dall’odierno orizzonte di riflessione, ma viene declassato ad elemento di secondo piano, presente ma non più determinante.
In questa sorta di ridimensionamento di un fattore sin qui ritenuto decisivo sembra aver giocato un ruolo, a sua volta, risolutivo non tanto l’argomento – pur evocato da una parte della dottrina, ma ignorato (a nostro avviso, a ragione) dalla Corte – di una presunta contraddizione tra il riconoscimento della qualità di giudice a quo ai fini del sollevamento di questione di legittimità costituzionale e la negazione di tale qualità ai fini della legittimazione a sollevare questione pregiudiziale, quanto piuttosto una motivazione di matrice, per così dire, puramente comunitaria: fa breccia, cioè, nella riflessione della Consulta la considerazione – ricorrente in dottrina – per cui, trattandosi di disposizione del Trattato, la nozione di “giurisdizione nazionale” di cui all’art. 234 TCE “deve essere desunta dall’ordinamento comunitario e non dalla qualificazione «interna» dell’organo rimettente”. Pur senza spingersi a citare direttamente la copiosa giurisprudenza della CCGE in materia, la Corte ne riconosce l’esistenza e ne ricava il fondamento della propria legittimazione: in questo modo, dopo il Verfassungsgerichtshof austriaco (cfr. sentt. CGCE in C-143/99, C-465/00, C-171/01) e la Cour d’arbitrage (oggi Cour constitutionnelle) belga (cfr. sentt. CGCE in C-93/97, C-480/03, C-305/05, C-212/06), il nostro Giudice entra nel novero delle giurisdizioni costituzionali che utilizzano l’art. 234 TCE.
A sostegno dell’affermazione della propria legittimazione la Corte introduce, poi, un ulteriore argomento: il suo eventuale rifiuto di effettuare il rinvio “comporterebbe un’inaccettabile lesione del generale interesse all’uniforme applicazione del diritto comunitario”, in quanto essa è “l’unico giudice” del caso di specie. Si tratta, probabilmente, dell’argomento più forte, della ragione ultima che infonde nella Corte il coraggio necessario per compiere il passo verso Lussemburgo: si tratta, di nuovo, di un argomento di matrice prettamente comunitaria, poiché il “generale interesse” cui fa riferimento la nostra Corte è, appunto, l’interesse comunitario, e l’evocata “inaccettabilità” della sua eventuale lesione è “inaccettabilità” dal punto di vista comunitario. L’ottica comunitaria – verrebbe quasi da dire la “sensibilità comunitaria” – compenetra tanto la riflessione della Corte che essa parla come un giudice pienamente calato all’interno di un più ampio sistema giurisdizionale e, soprattutto, in esso agisce per la prima volta in prima persona.
Certo, la consapevolezza di doversi muovere in un quadro più complesso non è nuova, e trovava la sua più evidente manifestazione già nella sent. 170/84, in cui la Corte, ammettendo che un giudice comune potesse (rectius, dovesse) rifiutarsi di applicare una norma interna contrastante con norma comunitaria direttamente applicabile, prendeva atto di una parziale eppure innegabile rivoluzione nel funzionamento del nostro sistema di giustizia costituzionale, ratificando un cambiamento che produceva una limitazione del raggio di azione della stessa Corte, la quale lasciava al binomio giudici comuni-CGCE l’onere di svolgere il controllo di “comunitarietà” delle norme interne. Anzi, proprio quella pronuncia conteneva in sé il seme di quella odierna, nella parte in cui veniva affermata la competenza della Corte costituzionale a valutare il contrasto tra disposizioni nazionali e comunitarie nei giudizi in via d’azione (competenza poi concretamente esercitata: cfr., ex plurimis, sentt. 384/94, 94/95 e, da ultimo, 406/05).
Quella odierna non è, allora, che un logico sviluppo di questa giurisprudenza. In primo luogo, è, infatti, evidente che, per effettuare il sindacato di cui rivendica la competenza, la Corte deve entrare in contatto diretto con il diritto comunitario, deve leggerlo e usarlo, e andare così incontro all’eventualità di non comprenderne esattamente la portata: ammettere che questo possa avvenire e rivolgersi all’interprete ultimo del diritto comunitario non è un atto di subordinazione, ma una dimostrazione di rispetto della diversità dei compiti assegnati alle due Corti. Non v’è dubbio che tale diversità giunga qui al punto di massima vicinanza, tanto che le competenze delle due Corti arrivano a sfiorarsi, se non addirittura a sovrapporsi, ma questo appartiene alla logica di un sistema in cui i parametri di giudizio si integrano, come testimoniano le recenti pronunce 348 e 349 del 2007.
In secondo luogo, una certa congruenza con la propria giurisprudenza precedente si manifesta nella volontà della Corte di mantenere ferma la distinzione tra giudizio in via incidentale e giudizio in via principale: essa lascia, infatti, intendere che la propria legittimazione a sollevare questione pregiudiziale non è assoluta, ma è legata all’esercizio di una specifica competenza, quella, cioè, di controllo sulle leggi in via d’azione, non essendovi, in questo caso, un giudice comune cui la Corte possa delegare l’onere di provvedere al rinvio pregiudiziale. L’ingresso della Consulta sul proscenio comunitario, lungi dall’essere dirompente e dall’oscurare il ruolo dei giudici comuni, appare, in sostanza, necessitato.
La ricostruzione offerta dalla Corte sul punto suscita almeno due considerazioni. Da un lato, se il riconoscimento della sua legittimazione passa anche attraverso la constatazione dell’assenza di altri soggetti che possano effettuare il rinvio, si dovrebbe concludere che, ove un problema inerente all’interpretazione di norme comunitarie si ponesse nell’ambito di un conflitto intersoggettivo o, al limite (per quanto l’ipotesi appaia di più dubbia verificazione) interorganico, la Consulta dovrebbe parimenti considerarsi legittimata ad adire direttamente la CGCE.
D’altro lato, il fatto che la Corte affermi di considerare il rinvio “opportuno al fine di evitare il pericolo di contrasti ermeneutici tra la giurisdizione comunitaria e quella costituzionale nazionale, che non giovano alla certezza e all’uniforme applicazione del diritto comunitario” nasconde una duplice ambiguità. In primo luogo, trattandosi di giurisdizione di unica istanza, il sorgere, in sede di processo costituzionale, di un dubbio interpretativo non risolvibile con il ricorso alla teoria dell’acte clair o dell’acte éclairé dovrebbe rendere il rinvio non meramente “opportuno”, bensì assolutamente necessario. In secondo luogo, il richiamato contrasto ermeneutico tra giurisdizioni, oltre a generare incertezza giuridica, potrebbe essere fonte di responsabilità comunitaria dello Stato. La Corte nulla dice espressamente in proposito, ma certo essa è ben consapevole che la giurisprudenza della CGCE ammette ormai che della violazione del diritto comunitario lo Stato risponda anche per lo svolgimento di attività giurisdizionale (v. sentt. Köbler, C-224/01 e Traghetti del Mediterraneo, C-173/03): se un giudice comune deputato ad applicare il diritto comunitario (ed eventualmente a richiedere l’intervento chiarificatore della CGCE) non c’è, è alla Corte costituzionale che dovrebbe imputarsi l’eventuale lesione di quel “generale interesse all’uniforme applicazione del diritto comunitario” che il rinvio di cui all’art. 234 TCE mira a garantire.

3. L’affermazione della legittimazione a sollevare questione pregiudiziale è accompagnata, peraltro, dall’individuazione di una serie di presupposti che delimitano le possibilità di un concreto esercizio del potere-dovere di rinvio.
Innanzitutto, la Corte applica uno schema logico che potremmo dire opposto rispetto a quello che essa stessa impone ai giudici comuni. A questi ultimi, infatti, è richiesto di risolvere, in via preliminare, ogni questione che coinvolga profili di diritto comunitario, procedendo, in caso di necessità, al rinvio pregiudiziale prima del sollevamento della questione di costituzionalità; la Corte fa esattamente l’inverso, poiché dapprima analizza ogni profilo di eventuale incostituzionalità autonomo dal diritto comunitario, e solo successivamente si concentra sulla presunta violazione dell’art. 117, c. 1, Cost.. L’ordine di trattazione delle questioni“interne” (prima) e “comunitarie” (poi), oltre ad essere concretamente applicato nel caso di specie, è in qualche modo formalizzato dalla stessa Corte nel momento in cui, ai fini dell’accertamento della sussistenza del requisito della rilevanza, osserva che “la fondatezza dei profili di illegittimità costituzionale dedotti dal ricorrente con riguardo a questioni diverse da quelle oggetto del rinvio pregiudiziale è stata già esclusa da questa Corte […]”. In una parola, nel giudizio in via principale pare sussistere una sorta di “pregiudizialità costituzionale”, risolta la quale è lecito affrontare i problemi di compatibilità con il diritto comunitario.
In secondo luogo, la Corte afferma chiaramente (punto 8.2.8.2 del considerato in diritto) di essere vincolata al thema decidendum fissato nell’atto introduttivo: il principio secondo cui è soltanto nei limiti dell’impugnazione principale che la Consulta potrà formare il proprio rinvio, selezionando tra i motivi evocati dal ricorrente quelli a suo avviso idonei a fondare il dubbio interpretativo che riverbera in presunto contrasto tra norma interna e norma comunitaria, rischia però di ridurre il ruolo della Corte a quello di mero nuncius di argomentazioni altrui (fatta salva la possibilità di esercitare un “filtro” nei confronti di argomenti insostenibili), anziché valorizzarne il ruolo di soggetto capace di instaurare con la CGCE un dialogo aperto e più efficace attraverso l’eventuale elaborazione di argomenti diversi da quelli individuati dalle parti del giudizio a quo (corrispondente, nel caso, al giudizio costituzionale in via principale).
Infine, la Corte ritiene di dover previamente verificare la non manifesta infondatezza e la rilevanza della questione pregiudiziale. Non del tutto chiaro appare, invero, il motivo che induce il nostro Giudice a trattare la pregiudiziale comunitaria alla stregua di una questione di legittimità costituzionale. In assenza di una norma procedurale ad hoc, il rinvio è effettuato sulla base dell’art. 234 TCE e dell’art. 3, l. 204/58: ora, se il requisito della rilevanza è ricavabile direttamente dalla disposizione comunitaria, non altrettanto può dirsi per quello della non manifesta infondatezza, del quale pure non c’è traccia nell’art. 3, l. 204/58. Quest’ultimo, con formula in tutto identica a quella contenuta nell’art. 23, l. 87/53, stabilisce che “gli organi della giurisdizione ordinaria e speciale” (tra i quali – si ribadisce – la Corte ammette di essere annoverabile, sia pure ai limitati fini del rinvio pregiudiziale) devono, nell’ordinanza di rimessione, riferire “i termini ed i motivi dell’istanza con cui fu sollevata la questione”, ma nulla dice – a differenza del citato art. 23 – sulla necessità di accertare la non manifesta infondatezza, e ciò per l’ovvia ragione che la questione pregiudiziale non deve (rectius, dovrebbe) essere volta alla esplicita soluzione di un dubbio di conformità di una norma rispetto ad un’altra.
A spiegare la scelta della Corte potrebbe allora soccorrere una duplice consapevolezza: da un lato, il fatto che, al di là delle contrarie (e ripetute) affermazioni di principio – che suonano ormai come una mera “clausola di stile” – la CGCE esercita da tempo un sindacato di legittimità comunitaria delle norme nazionali; d’altro lato, la circostanza che la CGCE non solo esige, per giurisprudenza consolidata, che la giurisdizione del rinvio chiarisca gli elementi di fatto e di diritto che fondano la domanda, ma invita anche il giudice interno, “se si ritiene in grado di farlo”, ad “indicare succintamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte” (cfr. “Nota informativa” elaborata dalla CGCE e pubblicata sulla GUCE [2005/C 143/01]). Detto altrimenti, quel dubbio interpretativo che deriva dal difetto di chiarezza della norma comunitaria e che giustifica il rinvio viene, nell’ambito del giudizio astratto sulle leggi, declinato e formulato dalla Corte in termini di “non manifesta infondatezza”, secondo il linguaggio ad essa più familiare.
Ne scaturisce una sorta di “giudizio incidentale astratto”, che, da un certo punto di vista, potrebbe dirsi più vicino ad un procedimento di infrazione che ad un procedimento pregiudiziale, nel senso che Stato e Regioni, non potendo rivolgersi (in quanto a ciò non legittimati dall’art. 226 TCE) direttamente alla CGCE per contestare i reciproci atti normativi in ipotesi lesivi del diritto comunitario, “passano” attraverso la Corte, chiedendo ad essa di effettuare il rinvio. Anche da questo punto di vista, dare seguito all’istanza (nei casi in cui ciò possa apparire non manifestamente infondato, per usare la terminologia della Corte) può significare prevenire eventuali, future condanne dello Stato derivanti da procedimenti instaurati dalla Commissione o da altri Stati membri.
Non resta che attendere la risposta della CGCE, nell’ulteriore consapevolezza che la sua decisione non determinerà un mero obbligo di disapplicazione da parte del giudice comune della norma interna eventualmente contrastante con quella comunitaria, ma una vera e propria caducazione della prima, sia pure formalmente sancita dal Giudice delle leggi. Il che la dice lunga sulla reale e già operante integrazione tra ordinamenti.

(05 maggio 2009)