Chiaroscuri nel disegno di legge Gentiloni

SOMMARIO: 1. Le illegittimità comunitarie della legge Gasparri. - 2. La risposta del disegno di legge Gentiloni. - 3. Le zone d'ombra del disegno di legge Gentiloni (3.1. La normativa antitrust speciale. 3.2. La disciplina asimmetrica).

 1. Il d.d. l. 1825[1] nasce in risposta ai tre motivi di incompatibilità comunitaria della legge 112/04[2] contestati dalla Commissione Europea nel corso della procedura di infrazione contro lo Stato Italiano[3].

a) Il primo rilievo interessa il sistema di accesso dell’operatore televisivo allo spettro frequenziale; la L. 112 equipara all’avvio ex novo di attività radiotelevisiva in tecnica digitale la prosecuzione del servizio audiovisivo già intrapreso, entrambi condizionati rispettivamente al rilascio (art. 23, co.5) o alla proroga (art. 25, co.12) di un titolo abilitativo discrezionale e ad personam.

Valutiamo la compatibilità di questo profilo col diritto positivo comunitario, cioè col Pacchetto Direttive in materia di comunicazioni elettroniche[4].

Il parametro di riferimento è la Direttiva Autorizzazioni[5], che ha liberalizzato l’avvio dell’attività di comunicazione, esonerando l’operatore dall’obbligo di procurarsi in anticipo il titolo autoritativo, comunque denominato. La lettura parallela delle due disposizioni evidenzia che la norma nazionale ha sottoposto nuovamente a vincolo ciò che la disciplina comunitaria aveva prima liberato.

b) Il secondo rilievo riguarda i requisiti soggettivi legittimanti il rilascio dell’atto abilitativo di cui sopra, sintetizzati (art. 23, co. 5, L.112) nella titolarità pregressa di un analogo titolo concessorio o, in sua mancanza, nell’esercizio in via di fatto dell’attività in esame (c.d. generale assentimento). L’art. 23, co.5, è una disposizione asimmetrica in malam partem, perché riserva la nuova attività trasmissiva ai soli operatori analogici, i quali, complice la legge, estenderanno la loro dominanza sul digitale, blindato anche per l’avvenire alle new entries. La disposizione quindi crea una barriera normativa all’ingresso delle nuove forze sul mercato, non gioca a favore della competizione, bensì dei concorrenti attuali, proteggendoli dal confronto con i potenziali operatori[6].

c) Anche il sistema allocativo delle frequenze risulta coerente con la logica di orientare l’evoluzione tecnologica nell’interesse esclusivo del dominate analogico, abilitato ipso iure alla sperimentazione sul digitale (art. 23, co.1), alla conversione dei suoi impianti (art. 23, co.2), e alla conservazione delle frequenze analogiche a transizione conclusa. Tale coacervo di disposizioni, piuttosto che liberare le frequenze possedute in eccesso, limitarne l’acquisizione di nuove, obbligare alla restituzione di quelle analogiche a trasferimento completato, amplifica lo status quo del dominante con effetti negativi in termini di gestione efficiente delle radiofrequenze, secondo quanto imposto dall’art. 9, co. 1, Direttiva Quadro.

La norma nazionale si presta a un ulteriore rilievo di incompatibilità comunitaria: crea diritti individuali di uso delle frequenze, risultato tendenzialmente vietato dalla Direttiva Autorizzazioni (art. 5, co. 2), nonché da quella 2002/77/CE (artt. 2 e 4)[7]. Né la situazione in esame è scusabile in forza di un “interesse generale conforme all’ordinamento comunitario” [8], unica giustificazione legale all’attribuzione differenziata di diritti, che però non ricorre rispetto all’art. 23, commi 1 e 2, L.112.

Invero, la norma nazionale potrebbe usufruire dell’esenzione, in quanto funzionale al bisogno oggettivo di “favorire la transizione al digitale”, se solo il legislatore avesse misurato detto obiettivo al parametri di proporzionalità e temporaneità. Invece, i vantaggi, che i diritti di uso riservano all’operatore analogico, non risultano circoscritti entro un tempo ragionevole, permanendo a switch-off avvenuto, né tantomeno commisurati al fine, consentendosi l’accumulo di frequenze oltre lo stretto necessario alla conversione degli impianti o alla sperimentazione, prova ne sia la mancata previsione di un obbligo di resa delle frequenze analogiche a transizione conclusa.

Ai motivi di illegittimità comunitaria già esposti si aggiunge un ulteriore rilievo, benché non menzionato nell’atto della Commissione di costituzione in mora dello Stato italiano, ma oggetto di specifico quesito sottoposto all’esame pregiudiziale della Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 234 TCE [9], e, come tale, rilevante ai fini del giudizio di conformità comunitaria della L. 112.

La questione verte sulla compatibilità dell’art. 15, co.3, della L.112 con gli artt. 15 e 16 della Direttiva Quadro.  La norma di legge ordinaria ha introdotto una figura di illecito concentrativo di specie, in quanto, in deroga alla disciplina antitrust generale, qualifica dominante il cumulo nelle mani di uno stesso operatore di risorse economiche superiori al 20% del fatturato complessivo del mercato di riferimento, normativamente identificato nel mercato integrato delle comunicazioni (SIC). Il suo contrasto con il diritto comunitario antitrust è nel criterio impiegato per delimitare la base su cui calcolare la percentuale massima consentita. Si è in presenza di un referente inedito, che mette insieme beni e servizi eterogenei per attributi e capacità di soddisfare i bisogni del consumatore. Ebbene questo parametro[10] è illegittimo, non perché identifica il mercato in base a un procedimento astratto ed ex ante, naturale conseguenza dell’aver ammesso normative antitrust speciali in deroga alla disciplina generale degli artt. 81 e 82 TCE, ma piuttosto perché accorpa mercati solo sulla carta contigui, trattandosi invece di realtà merceologiche distanti nelle preferenze dei consumatori: si pensi, ad esempio, all’informazione acquisita da un giornale on line equiparata dal SIC a quella veicolata da una videocassetta, nonostante per il consumatore i due generi di beni non siano affatto intercambiabili.

La dilatazione illogica del paniere sul quale quantificare la percentuale estrema di risorse porta ad annacquare il tetto del 20%, e con ciò priva “di qualunque efficacia il limite”[11], e, al tempo stesso, rende del tutto irragionevole la disposizione speciale, incapace di punire le condotte concentrative sui media più severamente di quanto farebbe la norma generale antitrust per l’errore iniziale di impostazione.

2. Abbiamo ripercorso brevemente i rilievi di “anticomunitarietà” della L.112 al fine di chiarire quale sia la portata politica del d.d.l. 1825. Questo, a differenza della prima, vuole essere non un progetto organico di ridefinizione dell’intero sistema radiotelevisivo[12], ma più semplicemente la proposta emendativa alla L. 112, necessaria a evitare allo Stato italiano il deferimento dinanzi alla Corte di Giustizia per violazione degli obblighi pattizi.

Esaminiamo quindi nel dettaglio il d.d.l. per giudicarne l’idoneità rispetto al compito che si propone.

a.1.) Alla censura illustrata al punto a), il d.d.l. oppone una risposta congrua, perché, in linea con il principio del libero accesso all’attività radiotelevisiva, si consente (art. 3, co. 6) al soggetto – in possesso dei requisiti previsti dalla legge – di esercitare immediatamente l’attività di operatore televisivo su piattaforma digitale. In altre parole, viene a cadere il titolo abilitativo come fatto condizionante l’esercizio del servizio radiotelevisivo, attraendo questo alla regola della autorizzazione generale come convergenza impone.

b.1.) Quanto al rilievo sintetizzato al punto b) - cioè la creazione di un diritto speciale di uso delle frequenze, che si risolve nel consentire al solo l’operatore dell’analogico la fornitura del servizio radiotelevisivo digitale - il d.d.l. risponde con una norma asimmetrica a destinatari ribaltati, che esclude dalla prestazione del servizio proprio l’operatore dominante sull’analogico, ammettendovi invece le new entries in quanto intenzionate a offrire i servizi innovativi.

Si tratta, a nostro avviso, di una norma asimmetrica anticipatoria della lex mercatoria, una sorta di “pre-emptive competition law, perché sostiene il mercato creando condizioni di effettiva parità tra i concorrenti. Una gara non è fair perché tutti hanno il medesimo diritto di intraprenderla, ma perché tutti hanno effettive possibilità di vincerla. La norma crea artificialmente la parità di chances tra i contendenti, raffreddando temporaneamente la corsa dell’incumbent in modo che il neo operatore possa muovere i primi passi. Qui la disciplina asimmetrica, operando a beneficiari invertiti, consegue un risultato indisponibile alla lex mercatoria, la quale infatti non potrebbe proibire all’operatore sull’analogico di acquistare le frequenze sul digitale.

Per usare un linguaggio familiare al diritto comunitario, la previsione del diritto speciale in oggetto risulta giustificata da un vincolo di destinazione: il riequilibrio frequenziale e l’accelerazione del passaggio al digitale. Quindi, la norma del d.d.l., che prevede un’accresciuta capacità giuridica dell’operatore del digitale a fronte di una menomata capacità di quello dell’analogico, si allinea alle prescrizioni della Direttiva 2002/77/CE in tema di concorrenza sulle reti, sempre che renda esplicite le suindicate finalità.

c.1.) Quanto al punto c), la risposta del d.d.l. all’accaparramento frequenziale si risolve nelle distinte fasi, rispettivamente dell’acquisizione delle frequenze - detenute sine titulo, o in esubero, o ancora liberabili per obbligo di legge – e della loro conseguente restituzione alla libera negoziazione degli attori del mercato o alla potestà di imperio del ministro. Tale progetto rimane però incompiuto, perché il d.d.l. non obbliga l’operatore dell’analogico, una volta completata la transizione, a liberare le frequenze occupate sull’analogico, rimedio invece necessario, sempre che si vogliano superare i rilievi di illegittimità comunitaria.

Così come sarebbe parimenti necessario modificare il soggetto obbligato a mettere a disposizione il 20% della capacità trasmissiva: questo non deve essere il fornitore del servizio, privo di regola di una sua capacità trasmissiva, bensì l’operatore di rete. Sarebbe opportuno eliminare tale difetto, al pari di quello segnalato prima, per superare i rilievi di anticomunitarietà[13].

In sintesi, il quid novi del d.d.l. rispetto ala L. 112 è sintetizzabile nel regime di accesso dell’operatore televisivo al mezzo (cioè nelle condizioni legittimanti l’esercizio dell’attività televisiva) e nel sistema allocativo delle frequenze.

3. Finora si è parlato solo dei pregi del d.d.l. 1825, ma l’atto non è immune da difetti. Le sue zone d’ombra rimandano a un atteggiamento di timida fiducia nella capacità dell’economic regulation[14] di compensare le insufficienze della disciplina antitrust. Si dice ciò in quanto il disegno di legge impiega la regolazione complementare alla lex mercatoria, cioè il diritto antitrust speciale o la disciplina asimmetrica, in base a un metodo che ci sembra errato, perché pregiudica il risultato finale: la correzione dei defeats del mercato.

3.1. Il punto merita dunque una riflessione più ampia.

Partiamo dal ricorso alla normativa antitrust speciale: essa intende proteggere un bene diverso dalla difesa dell’equilibrio competitivo – valore affidato alla disciplina generale – e cioè il pluralismo informativo, declinato nel diritto fondamentale della persona di disporre di una molteplicità di fonti, riferibili a proprietari economicamente distinti.

Ne consegue che la norma speciale fissa il limite massimo di risorse economiche cumulabili nelle mani di un unico operatore in un valore numerico, superato il quale la posizione dell’operatore è valutata dominante ex lege, indipendentemente dal verificarsi di un abuso o di un danno al mercato.

Detta specialità si risolve quindi in una deroga agli elementi costitutivi della fattispecie generale dell’illecito antitrust, una deviazione, questa, che attiene non solo al numero quanto alla loro natura. Precisamente, la fattispecie generale richiede, ai fini del suo perfezionamento, la dominanza, l’abuso e il danno al mercato, situazioni accertabili caso per caso, e valutabili in ragione degli esiti delle analisi economiche come la metodologia del diritto antitrust esige. Tale modus procedendi è dovuto al tipo di bene protetto: l’equilibrio competitivo, la cui lesione dipenderà dal concreto atteggiarsi della curva dell’offerta, della domanda, dalle eventuali barriere all’ingresso e dalle prospettive di concorrenza futura.

La disposizione speciale invece si accontenta della sola dominanza, oggetto di previsione ex ante, compiuta una volta per tutte dal legislatore che, in base a una scelta politica, assume una certa concentrazione di risorse economiche o di strumenti tecnici come sintomo insuperabile della forza economica dell’operatore del mercato delle comunicazioni. Questa cifra numerica è il limite estremo di compatibilità costituzionale tra i due valori in gioco: da un lato, la libertà di iniziativa economica, che potrà assorbire forze imprenditoriali esogene entro il limite di tolleranza; dall’altro, il diritto di ciascuno al pluralismo delle fonti, sacrificato se le fonti si sintetizzassero oltre la misura normativa dell’equo contemperamento. In altri termini, nella disciplina speciale si ritiene che la dominanza, termine antitetico alla molteplicità delle fonti informative, sia un male in sé, ancorché essa non abbia compromesso l’equilibrio competitivo, ciò conferma l’estraneità della competizione al genus dei valori affidati alla disciplina speciale.

In conseguenza di quanto detto, la disciplina speciale intanto può legittimamente derogare a quella generale, in quanto sia in grado di accordare al ‘pluralismo informativo’ una tutela anticipata e rafforzata rispetto a quella repressiva della disciplina antitrust. Dunque, la regolazione speciale consegue l’obiettivo propostosi quando arretra la soglia dell’antigiuridicità rispetto al limite proprio della disciplina generale, prevedendo soglie concentrative più severe e stringenti di quelle della disciplina antitrust. In sintesi, quelle condotte che secondo il diritto antitrust generale non sarebbero punibili, devono invece ricadere nel divieto della disciplina speciale, diversamente risultererebbe inibita la funzione di tutela cautelare del bene affidato alle cure di quest’ultima.

Se applichiamo queste osservazioni di carattere generale al caso oggetto della nostra riflessione, cioè all’art. 2 del d.d.l. 1825, il limite massimo del  45% delle risorse economiche risulterà più blando di quello altrimenti ricavabile in forza della disciplina generale. Infatti, per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia la detenzione stabile da parte di un impresa del 40% del fatturato di settore è valutata, unitamente all’esame di altri elementi, sintomo di posizione dominante[15], in via presuntiva. Aver alleggerito il limite ha reso lecita una condotta altrimenti vietata dal diritto antitrust; e con ciò la prescrizione speciale, piuttosto che punire preventivamente condotte, regala a queste l’impunità, stante inapplicabilità anche in via residuale della disciplina antitrust secondo quanto il rapporto di specialità impone, verificandosi un risultato non distante da quello prodotto dal SIC della L. 112, benché qui si intervenga sul divisore – cioè sul limite - e non sul dividendo- cioè sull’aggregato di risorse su cui calcolare la percentuale consentita.

Contestiamo dunque la tesi dell’anticomunitarietà tout court della disciplina speciale antitrust[16], posizione estrema contraddetta dallo stesso diritto positivo, che ammette deroghe agli artt. 81 e 82 TCE. Ne sia prova l’art. 3, co. 3., del Regolamento 1/2003[17] del Consiglio che stabilisce la prevalenza della legislazione speciale antitrust dei rispettivi Stati membri sulle disposizioni comunitarie degli artt. 81 e 82 in caso di antinomia tra norme, sempre che la prima protegga valori diversi da quelli affidati agli artt. 81 e 82. Inoltre, queste parentesi di sospensione dalla disciplina antitrust generale si convertono da mera facoltà in obbligo (benché non vincolante, considerata la natura dell’atto che lo pone) con la Raccomandazione 2007/2 del Consiglio dei Ministri del Consiglio d’Europa[18], che all’art. 1 contempla la doverosità per gli Stati membri di adottare misure antitrust specifiche, laddove l’ “application of geneal competition rules in the media sector and access regulation are not sufficient to guarantee the observance of the demands concerning cultural diversities and the pluralistic expressionis of ideas and opinions”[19][20].

Sosteniamo invece l’illegittimità, per lesione del principio di proporzionalità della disciplina antitrust speciale, che nel giudicare “dominante” un dato assetto economico ricorre a un criterio valutativo incongruo, se non contraddittorio, rispetto all’obiettivo di tutela anticipata del bene, con l’effetto di lasciare impunite condotte, che, con ogni probabilità, ricadrebbero nella previsione generale di divieto.

Se dunque l’obiettivo dell’art. 2 del d.d.l. in esame è quello di liberare risorse economiche a vantaggio dei nuovi entranti, esso non si consegue, perché il 45% è un limite estremamente addolcito, che in concreto non libera nulla; da qui la necessità di portarlo al di sotto del 40% in ragione di quanto detto prima.

Nella medesima linea argomentativa faremo qualche riflessione sulla sanzione che assiste la prescrizione del 45%: in caso di suo superamento, è previsto che l’operatore, che versa in una situazione di sovrabbondanza di risorse economiche, debba ridurre di due punti, non  il cumulo delle risorse, bensì il limite di affollamento orario della pubblicità. Dunque, l’operatore potrà fare incetta di pubblicità oltre il 45%, ma l’affollamento pubblicitario orario scenderà solo per lui dal 18 al 16%. Questa sanzione a un attento esame risulta poco efficace e, quindi, non funziona da deterrente all’inosservanza del 45%, perché chi detiene oltre il 45%, disponendo di un potere economico incontestato, sarà in grado di determinare il prezzo orario del passaggio pubblicitario. Quindi, con ogni probabilità potrà aumentare il prezzo dell’offerta dell’inserimento pubblicitario in misura inversamente proporzionale alla riduzione dell’affollamento orario, e così non subire alcuna perdita economica. Siamo in presenza di quella che si definirebbe una sanzione non assistita da un efficace meccanismo incentivante, nel senso che il costo della sanzione è minore del vantaggio che l’operatore conseguirebbe se violasse la norma; ne consegue che ad essere incoraggiata è la trasgressione, e non la condotta conforme al precetto.

Inconveniente, questo, superabile se si emendasse il disegno di legge rinviando al sistema sanzionatolo di cui al T.U.R. 177/05[21] ( in particolare all’art. 43), cioè alla sanzione civile della nullità dei contratti pubblicitari ultra quota e a quella amministrativa atipica dell’ordine di reductio in pristinum, tipico rimedio deconcentrativo dell’Autorità di settore.

L’inefficacia del meccanismo sanzionatorio non solo è tale da consentire al soggetto di superare il limite, ma inibisce anche la funzione pro-competitiva della norma, consistente nella possibilità per l’operatore di oltrepassare il 45% nel caso ceda uno dei tre canali dell’analogico. Considerata l’inefficacia della sanzione per il superamento del 45, la funzione pro-concorrenziale della norma è di fatto congelata, nel senso che il soggetto, ritenendo più conveniente pagare la sanzione, oltrepasserà il 45%, non subendo il peso della coercizione indiretta alla dismissione di una rete.

Il legislatore piuttosto avrebbe dovuto prevedere il limite frequenziale, non come elemento alternativo alla concentrazione delle risorse, bensì aggiuntivo, e cioè avrebbe dovuto vietare all’operatore tanto il cumulo ultra vires quanto la detenzione della terza rete. Del resto, già altri diritti antitrust speciali – si pensi, ad esempio, al sistema anglosassone - ragionano in termini di addizione degli elementi sintomatici della dominanza, e non di alternatività, come invece sembrerebbe avere scelto il d.d.l. 1825.

In conclusione, la debolezza del limite del 45 % e del suo sistema sanzionatorio mettono a rischio la tenuta della norma tanto rispetto al principio comunitario della proporzionalità, quanto al parametro diretto di legittimità costituzionale, perché lesiva del principio di ragionevolezza per contraddittorietà tra mezzi impiegati e fini perseguiti: la disposizione speciale infatti, pretende di tutelare il bene del pluralismo informativo di più di quanto faccia la disciplina generale, ma si avvale di strumenti di protezione più deboli dei secondi, e con ciò autoannulla la ragione stessa della sua esistenza come disposizione in deroga.

3.2. Il secondo rilievo che si muove al d.d.l. in esame, riconducibile come il primo a una adesione parziale alla teoria degli effetti benefici dell’economic regulation sui meccanismi competitivi, interessa le modalità osservate dal legislatore nel disegnare la misura asimmetrica dell’obbligo di carry, imposto all’operatore del mercato dell’accesso all’ingrosso alla banda larga nei confronti dei fornitori di servizi televisivi. La misura intende equiordinare il titolare della rete a chi non dispone di una rete propria: il fornitore indipendente di servizi. Questa compensazione si realizza imponendo all’operatore dominante l’obbligo di messa a disposizione delle sue strutture aziendali a favore di chi dominante non è. Come ogni regola asimmetrica, la norma opera in riduzione e contemporaneamente in addizione per equiordinare posizioni di iniziale squilibrio.

Qui non si vuole contestare la finalità compensativa del rimedio, la cui compatibilità col diritto comunitario è dunque assolta, sempre che il legislatore presenti il riequilibrio tra le diverse posizioni economiche come ratio giustificatrice della riserva di diritti speciali al fornitore di servizi. Piuttosto, il rilievo che si muove riguarda il disegno complessivo di questo progetto asimmetrico, che secondo l’orientamento comunitario (Direttiva quadro 2002/21) deve affidare la decisione se applicare la misura asimmetrica, e che misura, all’autorità nazionale di regolazione[22].

Il nostro legislatore invece, nel preferire l’eteronormazione statuale a quella neutrale autoritaria, assorbe nell’unicità della misura la variabilità di una scelta, che andrebbe modulata alle specificità del caso. Il metodo comunitario riserva all’autorità nazionale di regolazione il potere di individuare misure compensative della fisionomia di operatore verticalmente integrato, limitate nella durata, non altrimenti evitabili, e idonee a sanare questa criticità del mercato lasciata irrisolta dalla disciplina antitrust[23]. Questa opzione presenta i vantaggi di produrre: regole a enforcement assicurato, perché la partecipazione dei regolati alla loro ideazione rende improbabile le resistenze in sede di attuazione dei precetti; disponibili all’occorrenza a modificarsi al mutare dei fatti disciplinati, pur nell’invariabilità del loro dato formale, in virtù della formulazione per clausole aperte. In altri termini, si viene creare diritto endogeno, data l’inerenza delle regole alla logica interna di settore, risultato difficilmente conseguibile dall’eteronomia affidata al decisore politico.

Si è detto sin dall’inizio che queste due zone d’ombra del disegno di legge rimandano a un atteggiamento di timido affidamento nell’economic regulation, qui rappresentata dalla disciplina antitrust speciale e dalla normativa asimmetrica, rimedi che, se impiegati senza riserve, avrebbero potuto completare la lex mercatoria, conseguendo effetti ad essa indisponibili, cioè liberare risorse, correggere fallimenti strutturali, impedire degenerazioni di dominanze in abuso. Qui invece si corre il rischio di un esubero normativo non compensato dall’utilità promessa, su cui sarebbe opportuno tornare con qualche rimedio, semmai di quelli da noi qui indicati

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