Si resta francamente allibiti di fronte alla reazione del Presidente del Consiglio  alla notizia che il Tribunale di Milano, nel giudizio che vede Silvio Berlusconi imputato di frode fiscale in relazione ai c.d. diritti Mediaset,  ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 7 della legge n. 128 del 2008 (legge Alfano) per contrasto con gli artt. 138 e 136 Cost. Da quel che ho letto in più di un quotidiano egli avrebbe detto: «Sono assolutamente convinto che passerà al vaglio della Consulta», ma in caso contrario «servirebbe una profonda riflessione sulla giustizia…».

Il pensiero del costituzionalista non può non correre alla altrettanto violenta reazione che ebbe il Presidente F.D. Roosevelt dinanzi a due decisioni della Corte Suprema che sembravano mettere in discussione le stesse fondamenta del New Deal. E poiché quattro dei sei giudici che si erano pronunciati per l’incostituzionalità delle leggi volute da Roosevelt erano più che settantenni, egli fece presentare un disegno di legge che poneva gli ultrasettantenni di fronte al seguente dilemma: o dimettersi dalla carica ricoperta oppure sopportare la nomina, da parte del Presidente Roosevelt, di un altro giudice in più. In altre parole, qualora i giudici non si fossero dimessi, la conseguenza sarebbe stata questa: essendo i giudici ultrasettantenni complessivamente sei, la Corte Suprema sarebbe passata da nove a un massimo di quindici giudici. Il che dall’allora Chief Justice venne considerato catastrofico. Ciò che però fece fallire il Court-Packing Plan non furono i parlamentari repubblicani all’opposizione, ma fu la reazione, in nome dei principi della Costituzione, degli stessi senatori democratici guidati dal senatore Burton K. Wheeler.

Di ben diverso spessore politico è la legge Alfano. Com’è noto, essa non mira al progresso economico e sociale in Italia, come il New Deal negli Stati Uniti, ma dispone soltanto, alla stregua della precedente legge Schifani (dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 24 del 2004), l’improcedibilità temporanea per i processi penali relativi ai «reati comuni» commessi, anche prima del giuramento, dai titolari delle quattro alte cariche dello Stato: tra cui quella ricoperta, ora come allora, dal Presidente Berlusconi.

Non sto qui a ripetere, per ragioni di spazio, i molti argomenti per cui la legge Alfano non è meno incostituzionale della legge Schifani. Chi lo volesse, potrebbe leggerli in un mio saggio intitolato «”Cinque pezzi facili”: l’incostituzionalità della legge Alfano» sul sito www.associazionedeicostituzionalisti.it .

Qui vorrei limitarmi a sottolineare un aspetto della vicenda del lodo Alfano che potrà sorprendere.

Io ritengo che Berlusconi sia in buona fede nel sostenere la legittimità della legge n. 124 del 2008, così come era certamente in buona fede il Presidente Napolitano che l’ha promulgata, affermando che il suo «unico punto di riferimento è stato la sentenza della Consulta».

Il guaio è che i consiglieri dell’uno e dell’altro e i pochissimi costituzionalisti che si sono schierati in difesa della legge Alfano si sono basati su due argomenti entrambi errati, magari spinti - i consiglieri del Cavaliere - dal desiderio di  compiacerlo.

Il primo argomento - e cioè che la Corte avrebbe lasciato impregiudicato il problema della violazione, o meno, dell’art. 138 Cost. - è davvero un argomento inconsistente. La sentenza n. 24 del 2004 è stata una decisione d’incostituzionalità ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost. Orbene, se gli artt. 3 e 24 Cost. hanno costituito il «parametro» alla cui luce è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 1 della legge n. 140 del 2003, vuol dire che gli artt. 3 e 24 Cost. si ponevano come «gerarchicamente superiori» alla legge n. 140. Ma se ciò è vero, come è possibile sostenere che la legge n. 140 avesse, in quanto legge ordinaria, la forza normativa necessaria e sufficiente per modificare le norme costituzionali in forza delle quali l’art. 1 cit. è stato  dichiarato incostituzionale?

 Ergo, la Corte costituzionale, sia pure implicitamente, ha risolto anche il problema della necessità della forma costituzionale. Che poi la Corte non l’abbia detto esplicitamente nel dispositivo, non significa nulla, avendo la Corte stessa espressamente sottolineato che «Resta assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale». D’altra parte, con riferimento all’art. 3 Cost., la Corte costituzionale non ha forse ribadito più di una volta (prima della sentenza n. 24 del 2004) che il principio d’eguaglianza è un principio supremo dell’ordinamento che non potrebbe essere inciso neppure con una legge costituzionale?

    Secondo argomento. La legge n. 128 del 2008 - come non si stanca di ripetere il Ministro Alfano - è venuta incontro a tutti i rilievi critici contenuti nella sentenza n. 24 del 2004. Non è esatto. I suoi consiglieri non sono stati precisi. La legge n. 124 del 2004 reitera infatti l’errore della legge n. 140 del 2003 almeno sotto tre profili: a) perché prevede un automatismo generalizzato nell’applicazione dell’improcedibilità che non tiene conto della diversità delle fattispecie criminose e degli elementi di fatto; b) perché viola il principio della ragionevole durata dei processi, che non è posto a garanzia del solo imputato, ma dello stesse esercizio della funzione giurisdizionale; c)  perché non tiene conto del fatto che la posizione dei Presidenti delle assemblee e del Presidente del Consiglio non può essere diversificata rispetto alla posizione giuridica, rispettivamente, dei parlamentari e dei Ministri. Per cui, fin quando non venga introdotta, con una legge costituzionale, una nuova generale disciplina dell’immunità parlamentare (diversa, ovviamente, dalla sospensione obbligatoria dei processi), l’immunità, ancorché temporanea, dei Presidenti delle assemblee e del Presidente del consiglio dei Ministri per i processi relativi a reati comuni dovrà necessariamente essere la stessa di quella attualmente prevista per i parlamentari. 

Ebbene, se tutto questo fosse stato rappresentato al Presidente della Repubblica, difficilmente egli avrebbe promulgato una legge eversiva del pari trattamento dei cittadini davanti alla legge con riferimento a reati comuni. E, forse, il Presidente Berlusconi, nell’intervista di un paio di giorni fa, non sarebbe trasceso con toni così minacciosi, perché si sarebbe reso conto che, diversamente da quello che gli hanno detto, non ha affatto «ragione da vendere».